Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 716/2020 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000716/2020

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05721/2020

Demandante:Dª Natalia, D. Jose Augusto, Dª Nuria y Dª Palmira

Procurador:D. FRANCISCO DE ASÍS SAN FRUTOS PRIETO

Demandado:MINISTERIO DE INTERIOR

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a catorce de julio de dos mil veintidós.

VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 716/20, seguido a instancias de Dª Natalia, D. Jose Augusto, Dª Nuria y Dª Palmira, representados por el procurador de los tribunales D. Francisco de Asís San Frutos Prieto, con asistencia letrada, y como Administración demandada la general del estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de resolución de la Sra. Subsecretaria del Ministerio del Interior, actuando por delegación del Sr. Ministro. La cuantía se estimó indeterminada, e intervino como ponente el Magistrado Don Santiago Soldevila Fragoso. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

1. Los recurrentes, de nacionalidad ucraniana, solicitaron protección internacional. Se trata de un grupo familiar en el que el cabeza de familia es D. Jose Augusto, su esposa es Dª Natalia, y cuentan con dos hijas menores de edad, Dª Nuria y Dª Palmira.

2. En esencia alegan que puede ser objeto de persecución en Ucrania por la existencia de un conflicto bélico y la negativa a incorporarse al servicio militar.

3. Mediante cuatro resoluciones de la Sra. Subsecretaria del Ministerio del Interior de fecha de 4 de noviembre de 2019, actuando por delegación del Sr. Ministro, se acordó denegarles el derecho de asilo y la protección subsidiaria.

SEGUNDO:Po r la representación de los actores se interpuso recurso Contencioso-administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

1. Petición de derecho de asilo.

-Invocan la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, que gira entorno a la situación de D. Jose Augusto.

-D. Jose Augusto es el cabeza de familia y esposo de Dª Natalia y cuentan con dos hijas menores de edad.

-D. Jose Augusto tiene cumplido el servicio militar y por este motivo es susceptible de ser reclutado con carácter preferente bajo pena de prisión en caso de incumplimiento. Igualmente manifestó que no quiso recibir la carta de alistamiento motivo por el cual el solicitante y su familia decidió salir de su país el 20 de marzo de 2017, entrando en España el 21 de marzo por vía aérea.

Deciden venir a España pues aquí cuentan con la ayuda de la madre de Doña Natalia y su hermana, ambas residentes legales en España.

-Se manifiesta contrario a incorporarse al Ejército para ir a una guerra en Donetz.

-Invoca la jurisprudencia sobre la flexibilización del rigor probatorio respecto de los peticionarios de asilo.

-Señala que nunca ha tenido problemas con las autoridades, pero percibe que su vida corre peligro ante el enconamiento entre posicionamientos tan enfrentados en el que se envuelto como ciudadano del país donde residía y, concretamente, en la provincia de Donestk donde se ha desarrollado el conflicto bélico.

2. Petición de protección subsidiaria:

Invoca los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009 reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, para el caso de que no prosperase su petición de asilo, teniendo en cuenta el riesgo parta su vida e integridad si es devuelto a Ucrania.

Es más que probable que en caso de que tuviera que regresar a su país sería estigmatizado después de haber estado más de 4 años fuera del país.

TERCERO:La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida.

CUARTO:Pr acticada la prueba declarada pertinente y evacuado el trámite de conclusiones, se acordó señalar el día 13 de julio de 2022 para la deliberación, votación y fallo, fecha en la que dichas actuaciones tuvieron lugar.

QUINTO:Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

Fundamentos

PRIMERO: El acto impugnado y el sistema normativo aplicable.

La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de las resoluciones de la Sra. Subsecretaria del Ministerio del Interior de fecha 4 de noviembre de 2019, actuando por delegación del Sr. Ministro, por la que se acordó denegar el derecho de asilo y la protección subsidiaria a Dª Natalia, D. Jose Augusto, Dª Nuria y Dª Palmira.

La STJUE de 1 de marzo de 2016, asunto C-443/14, Alo Osso, apartados 29 y ss, indica expresamente que la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 (Convención de Ginebra) constituye un texto pertinente para la interpretación de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (Directiva de reconocimiento).

La referida sentencia también cita como texto pertinente para interpretar la Directiva de reconocimiento, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 18) y los tratados a los que se hace referencia en el artículo 78 del TFUE. Dicha norma hace referencia expresa al Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 así como 'a los demás tratados pertinentes', entre los que por su relevancia debe citarse el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y sus Protocolos adicionales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 cuyo máximo intérprete es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( CEDH).

Sin perjuicio de lo anterior, la fuente primaria y básica del derecho que deberá tenerse en consideración para resolver este tipo de litigios en el ámbito de la Unión Europea, es, tal y como indica el artículo 19 del TUE, la jurisprudencia del TJUE dictada con ocasión de la interpretación de la normativa de la Unión.

La normativa básica de la Unión a estos efectos la constituyen la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (Directiva de procedimiento) y la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (Directiva de reconocimiento).

La Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al tiempo que desarrolla el artículo 13 de la Constitución realiza la trasposición de la normativa europea y en las materias no armonizadas, incorpora disposiciones de protección adicionales como la autorización de residencia por razones humanitarias.

Este bloque normativo se completa con el RD 203/1995, de 10 de febrero en la medida en que se considere compatible con la referida Ley.

SEGUNDO: La petición de asilo.

1. Consideraciones generales

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 78.1 TFUE, el asilo, la protección subsidiaria y la protección temporal, constituyen distintas modalidades de la protección internacional.

Por lo que a la atribución de la condición de asilado (refugiado) respecta, la STJUE de 7 noviembre 2013, asunto C- 199/12 Minister voor Immigratie en Asiel X Y Z (apartados 42 y ss), recuerda que, de acuerdo con el artículo 2 letra c) de la Directiva, 'refugiado» es, en particular, el nacional de un tercer país que se encuentra fuera del país de su nacionalidad debido a fundados temores a ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a determinado grupo social, y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país.

No obstante, el asilo sólo se concederás si se producen actos de persecución en contra del peticionario de del mismo, por lo que su existencia es el presupuesto esencial para poder concederlo.

En este sentido, la STJUE antes citada y la de 5 de septiembre de 2012 asunto C-71/11 Bundesrepublik Deutschland e Y. y Z (apartados 66 y ss), con ocasión de la interpretación del artículo 9 de la Directiva 2011/95 (Directiva de reconocimiento), establece la siguiente doctrina:

-Puede solicitar el asilo un nacional de un tercer Estado o un apátrida, que se encuentra fuera del país de su nacionalidad, tenga temores fundados de ser objeto de persecución por uno, al menos, de los cinco motivos enumerados en la Directiva de reconocimiento y en la Convención de Ginebra (raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a determinado grupo), y, a causa de dichos temores, no puede o no quiere acogerse a la protección de tal país.

- La mera invocación de la violación de un derecho fundamental no justifica la concesión del asilo. Solo será ésta procedente cuando tal violación sea intrínsecamente grave, como lo es, en todo caso la vulneración de los derechos fundamentales inderogables o absolutos a que se refiere el artículo 15.2 de la CEDH, en concreto: el derecho a la vida y el derecho a no sufrir tortura ni penas o tratos inhumanos o degradantes. También se incluye en este grupo la prohibición de la esclavitud y la condena por aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable.

-Lo anterior no es obstáculo para que la violación de otros derechos fundamentales pueda ser considerada un acto de persecución, en función de la naturaleza de la represión ejercida sobre el interesado y de las consecuencias de ésta, lo que se solapa con los modos con los que la represión se ejerce. No obstante, como recuerda la STJUE de 2 de marzo de 2010, asunto Abdulla C-175/08, tal vulneración debe ser lo suficientemente grave por su naturaleza, por su carácter reiterado o por tratarse de una acumulación de medidas, para constituir una violación grave de los derechos humanos merecedora de la protección internacional.

En conclusión y de acuerdo con la doctrina expuesta, ratificada por la sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de enero de 2018, asunto C-473/16, F., apartado 41, podemos señalar que dejando aparte los derechos mencionados en el artículo 15.2 de la CEDH, la evaluación individual de una solicitud de protección internacional que impone el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, deberá tener en cuenta, no solo todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, sino muy particularmente, todas las circunstancias personales del solicitante y la documentación que aporte para evaluar la incidencia de los actos de persecución en su concreta esfera personal.

En lo que a los agentes respecta, los artículos 6 y 7 de la Directiva de reconocimiento identifican, respectivamente, los agentes de persecución y de protección. Los primeros son los Estados, los partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte considerable de su territorio y subsidiariamente los agentes no estatales. Los segundos son los Estados o bien partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte significativa de su territorio. La STJUE de 2 de marzo de 2010, asunto Abdulla C-175/08, destaca que la incapacidad de un Estado para garantizar la protección de sus ciudadanos frente a los actos de persecución, constituye un elemento decisivo de la valoración conducente a la concesión del estatuto de refugiado.

Por último, nos referimos al nivel de intensidad probatoria requerido para justificar la concesión del asilo.

Para ello debe tenerse en cuenta que la prueba en este tipo de procesos no tiene por finalidad el establecimiento de hechos pasados, sino determinar la existencia de un riesgo futuro que debe ser evaluado a la luz del artículo 4 de la Directiva de reconocimiento.

A estos efectos, se concede una relevancia capital a la coherencia y credibilidad del solicitante en la entrevista personal que imperativamente debe realizarse. En este sentido se pronuncia la STJUE de 5 de septiembre de 2012 asunto C-71/11 Bundesrepublik Deutschland e Y. y Z (apartado 75 y ss).

Sin perjuicio de lo anterior, como indica la STJUE de 2 de diciembre de 2014, asunto A. B. y C, C-148/13, apartados 54 y ss, no puede exigirse un nivel probatorio que haga imposible la concesión de la protección internacional.

Por ello, deberá realizarse una evaluación individual del peticionario y tomar en cuenta sus características personales y valorando muy especialmente la coherencia y solidez de sus argumentos. (apartado 58 de la STJUE de 2 de diciembre citada).

Así, el Tribunal de Justicia muestra un cierto intervencionismo en materia probatoria avalado por la Directiva de procedimiento, coincidente en su espíritu con nuestra jurisprudencia interna ( STS de 8 de julio de 2011, recurso de casación nº 2118/2010) que al interpretar y aplicar la Ley 12/2009 ha venido subrayando que en este tipo de procesos no rige el principio de prueba plena ya que basta con elementos indiciarios que razonablemente sustenten las tesis del solicitante de protección internacional.

2. Exposición de los hechos pertinentes relacionados con el Estado de origen

-Las llamadas revueltas del Maidán, que comenzaron en Kiev en noviembre de 2013, enfrentaron violentamente a los partidarios de un acercamiento a la Unión Europea con los proclives a una unión más estrecha con la Federación Rusa.

-El entonces presidente Jaime, de tendencia pro rusa huyó en febrero de 2014, tomando el poder un gobierno interino e iniciándose un periodo de alta inestabilidad política.

-En febrero/marzo de 2014 las fuerzas pro rusas, apoyadas informalmente por el ejército federal ruso, tomaron el control de la península de Crimea, celebrándose un referéndum, después del cual Crimea se independizó de Ucrania y entró a formar parte de la Federación Rusa, efectuándose una anexión de facto no aceptada por la comunidad internacional.

-Paralelamente insurgentes apoyados igualmente por tropas rusas tomaron el control de ciudades y pueblos en las provincias de Donetsk y Lugansk.

-Esta situación de tensión fue agudizándose hasta alcanzar su punto culminante el 24 de febrero de 2022, con la invasión de Ucrania por el ejército ruso dando lugar a un conflicto armado entre ambos países generalizado en todo el territorio ucraniano que continúa en estos momentos.

3. Valoración de las alegaciones de los recurrentes:

El recurso invocado por los recurrente no puede ser acogido en este primer extremo, de acuerdo con el siguiente razonamiento:

La primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la existencia o no de un motivo de persecución de los enumerados en los artículos 3 y 7 de la Ley 12/2009 ( 9 de la Directiva de reconocimiento) y que se concretan en tasados actos individuales de persecución en contra del peticionario realizados por parte de agentes estatales o particulares que actúan con el beneplácito de éstos.

La respuesta a esta cuestión es negativa, pues ninguna de las específicas circunstancias que definen dichos motivos de persecución concurren en el presente caso, ya que no se acredita ni siquiera de forma indiciaria, que el recurrente sea individualmente perseguido en Ucrania por razones de raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado, categoría esta última en la que no puede incluirse personas como el recurrente ya que ni siquiera ha definido dicho grupo.

Dado el carácter particularmente individual del derecho de asilo, el cambio sustancial de la situación que se vive en Ucrania desde el 24 de febrero de 2022 no altera nuestro razonamiento, sin perjuicio del derecho que puede asistir al recurrente a recibir protección internacional en el marco de la protección subsidiaria, extremo que analizamos a continuación.

En consecuencia, este motivo de recurso debe ser desestimado

TERCERO: La petición de protección subsidiaria

1. Consideraciones generales en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Esta segunda manifestación de la protección internacional es específica de la Unión Europea y ajena al sistema de la Convención de Ginebra, sin perjuicio de su vínculo con el artículo 3 del CEDH.

El nivel de protección que garantiza al beneficiario es sustancialmente igual, aunque no idéntico, al del asilo.

De su definición legal contenida en el artículo 2 f) de la Directiva de reconocimiento y en el artículo 4 de la Ley 12/2009, se desprende que no es necesario que el peticionario de la protección subsidiaria acredite su estar incurso en uno de los motivos de persecución de los enumerados en el artículo 2 d) y 9 de la Directiva de reconocimiento (3 y 7 de la Ley 12/2009), siendo ésta la diferencia esencial con el asilo.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva de reconocimiento, la concesión de este estatuto se realizará con arreglo a las mismas reglas que para el asilo, salvo sus propias especificaciones.

La necesaria valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria, prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, puede tomar en consideración el destino efectivo de peticionario en el marco de la extensión geográfica, de la situación de violencia indiscriminada y la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la Directiva.

La protección subsidiaria completa el sistema de salvaguarda de los refugiados, identificando a las personas realmente necesitadas de protección internacional y ofreciéndoles un estatuto apropiado. Su concesión se justifica cuando el peticionario acredita que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un 'daño grave' en caso de que fuera expulsado al país de origen de que se trate ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MÂ?Bodj C-542/13, apartado 30).

Los tres supuestos que integran el 'daño grave' referido se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15, a, b y c de la Directiva de reconocimiento y 10, a, b y c de la Ley 12/2009, siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos.

2. Pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes en relación con dicho precepto.

-Los apartados a y b del artículo 15, de la Directiva de reconocimiento identifican el daño grave con la condena a la pena de muerte, la tortura y los tratos inhumanos o degradantes y su nota característica es que exponen al solicitante a un riesgo específico que debe ser objeto de una evaluación individual.

-El apartado c) del artículo 15 de la Directiva de reconocimiento, considera que existe un 'daño grave' que justifica la concesión de la protección subsidiaria, 'las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno' y por contraste con los dos supuestos anteriores, el riesgo se aprecia de forma más general y en su evaluación predominan los factores colectivos. ( STJUE 17 de febrero de 2009, asunto Elgafagi C- 465/07, apartados 32 y 33).

-Por dicha razón, el riesgo cubierto por el apartado c) puede extenderse a personas sin consideración de su situación personal, justamente por derivarse de una violencia indiscriminada motivada exclusivamente por un «conflicto armado internacional o interno». ( STJUE 17 de febrero de 2009, asunto Elgafagi C- 465/07, apartado 34).

- Existe un conflicto armado interno, a los efectos de la aplicación del artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y al margen su calificación en Derecho Internacional, cuando las tropas regulares de un Estado se enfrenten a uno o varios grupos armados o cuando dos o más grupos armados se enfrenten entre sí ( STJUE 30 de enero de 2014 asunto Diakité C-285/12, apartados 28 y 30).

-La intensidad de los enfrentamientos armados, el nivel de organización de las fuerzas armadas implicadas o la duración del conflicto, no debe supeditarse a un nivel determinado de organización de las fuerzas armadas implicadas o a una duración particular del conflicto. Basta que se genere el grado de violencia mencionado, creando así una necesidad real de protección internacional del solicitante que corre un riesgo real de sufrir amenazas graves e individuales contra su vida o su integridad. ( STJUE 30 de enero de 2014 asunto Diakité C-285/12, apartado 34).

-El solicitante de protección subsidiaria que invoca el artículo 15 c) de la Directiva o 10 c) de la Ley 12/2009, no está obligado a probar específicamente la existencia de amenazas graves e individuales contra su vida o integridad física, si realmente pertenece a un círculo de víctimas potenciales, extremo que sí debe acreditar. No obstante, debe concluirse razonablemente que, en determinadas circunstancias, el riesgo real a sufrir tales amenazas puede ser debido simplemente a su presencia en el territorio. ( STJUE 17 de febrero de 2009, asunto Elgafagi C- 465/07, apartados 35 y 38)

-No obstante, el artículo 15, letra c), de la Directiva de reconocimiento debe ser objeto de una interpretación sistemática en relación con las otras dos situaciones previstas en dicho artículo 15 y, por lo tanto, debe interpretarse en estrecha relación con dicha individualización.

-Por ello cuanto más pueda demostrar el solicitante que está afectado específicamente debido a elementos propios de su situación personal, menos elevado será el nivel de prueba exigido sobre el grado de violencia indiscriminada existente para que pueda acogerse a la protección subsidiaria ( STJUE 17 de febrero de 2009, asunto Elgafagi C- 465/07, apartado 39).

- La concesión del estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro sobre una base discrecional y por compasión o por motivos humanitarios, incluido el deterioro del estado de salud, no está comprendida en el ámbito de aplicación de la protección subsidiaria ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MÂ?Bodj C-542/13, apartado 31).

-El legislador de la Unión previó la concesión de la protección subsidiaria únicamente en los casos en los que las circunstancias previstas en el artículo 15 de la Directiva de reconocimiento, se produjeran en el país de origen del solicitante. ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MÂ?Bodj C-542/13, apartado 33).

-Aun cuando lo dispuesto en el artículo 4 de la Directiva 2011/95 es aplicable a todas las solicitudes de protección internacional, cualesquiera que sean los motivos invocados para apoyar dichas solicitudes, no es menos cierto que corresponde a las autoridades competentes adaptar sus métodos de apreciación de las declaraciones y de las pruebas documentales o de otro tipo en función de las características propias de cada categoría de solicitud de asilo, respetando los derechos garantizados por la Carta. ( STJUE de 2 de diciembre de 2014, asunto A. B. y C, C-148/13, apartado 54).

-Deberá realizarse, una evaluación individual del peticionario y tomar en cuenta sus características personales, respetando la particularidad probatoria descrita para el caso del artículo 15 c) de la Directiva de reconocimiento y valorando muy especialmente la coherencia y solidez de sus argumentos. (apartado 58 de la STJUE de 2 de diciembre de 2014, asunto A. B. y C, C-148/13, citada).

3. Análisis de la petición del recurrente.

La primera cuestión que debe abordarse es la relativa al cambio sustancial de la situación que se vive en Ucrania desde el 24 de febrero de 2022 y su impacto en la petición de protección subsidiaria del recurrente.

La jurisprudencia europea sobre esta cuestión.

Existe una gran sintonía entre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (TJ) y la del Tribunal Europeo de Derechos humanos (TEDH), ya que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea se corresponde en buena medida con derechos garantizados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos ( CEDH).

Así, el artículo 52.3 de la Carta pretende garantizar la coherencia necesaria entre los derechos que contiene ésta y los derechos correspondientes garantizados por el CEDH, sin que ello afecte a la autonomía del Derecho de la Unión y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 26 de septiembre de 2018. Asunto Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, C-180/17, aparatado 31).

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos SSTEDH de 21 de julio de 2021, asunto D.c. contra Bulgaria, apartado 131 y de 21 de julio de 2021, asunto E.H contra Marruecos, apartados 127 a 134, los Estados deben proceder, incluso de oficio, a suspender la orden de entrega en el caso de que existan informaciones sobre un riesgo real para el concreto peticionario de sufrir una violación del citado artículo 3 del CEDH en caso de ser devuelto al Estado de origen.

Esta misma jurisprudencia, dictada en supuestos de adopción de medidas cautelares, precisa que corresponde a los Estados verificar las consecuencias previsibles del reenvío en el momento en que éste se producey que debe tomarse en consideración la situación del país de acogida y las circunstancias personales del solicitante y recuerda que los derechos del artículo 3 del CEDH (no sufrir torturas, penas o tratos inhumanos o degradantes), son de carácter absoluto por lo que gozan de una protección más intensa.

Por otra parte, se indica que la simple descripción de una situación general conflictiva, debe ser corroborada con otros elementos de prueba, que pueden valorarse de manera flexible.

La actual situación de Ucrania

Tras su inicial resolución de condena de la invasión de Ucrania por el Ejército ruso realizada el 3 de marzo de 2022, el Consejo Europeo, en sesión de 24 de marzo de 2022 adoptó las siguientes conclusiones:

1. La guerra de agresión de Rusia contra Ucrania constituye una violación flagrante del Derecho internacional y está provocando una pérdida ingente de vidas humanas y multitud de heridos entre los civiles. Rusia está atacando de forma directa a la población civil y bienes de carácter civil, como hospitales, centros sanitarios, colegios y refugios. Estos crímenes de guerra tienen que cesar de inmediato. Tanto los responsables como sus cómplices tendrán que rendir cuentas de sus actos de conformidad con el Derecho internacional. Resultan inaceptables el asedio a Mariupol y a otras ciudades ucranianas, así como la denegación del acceso humanitario por parte de las fuerzas militares rusas. Las fuerzas rusas deben establecer inmediatamente vías seguras hacia otras partes de Ucrania, y disponer que se entregue ayuda humanitaria en Mariupol y otras ciudades asediadas.

2. El Consejo Europeo insta a Rusia a que permita urgentemente a los civiles que están atrapados en las demás zonas de guerra salir en condiciones de seguridad hacia un destino de su elección, a que libere de inmediato a todos los rehenes, a que facilite un acceso humanitario ininterrumpido y a que establezca corredores humanitarios. Asimismo, insta a este país a que cumpla plenamente sus obligaciones derivadas del Derecho internacional, incluido el Derecho internacional humanitario, y a que respete la reciente providencia de la Corte Internacional de Justicia.

3. El Consejo Europeo exige a Rusia que detenga inmediatamente su agresión militar en el territorio de Ucrania, retire inmediata e incondicionalmente todas las fuerzas y equipos militares del conjunto del territorio de Ucrania y respete plenamente la integridad territorial, la soberanía y la independencia de Ucrania dentro de sus fronteras reconocidas internacionalmente.

4. La Unión Europea apoya a Ucrania y a su pueblo y el Consejo Europeo reafirma la Declaración de Versalles, reconociendo las aspiraciones europeas y la opción europea de Ucrania, tal como se establece en el Acuerdo de Asociación. El Consejo Europeo reitera su invitación a la Comisión para que presente su dictamen de conformidad con las disposiciones pertinentes de los Tratados. La Unión Europea seguirá proporcionando apoyo político, financiero, material y humanitario de forma coordinada. La Unión Europea ha adoptado hasta la fecha importantes sanciones que están teniendo enormes repercusiones en Rusia y en Bielorrusia, y sigue estando dispuesta a colmar las lagunas y hacer frente a las elusiones, reales y posibles, así como a reaccionar con rapidez con más sanciones contundentes coordinadas contra Rusia y Bielorrusia con el fin de frustrar con eficacia las capacidades de Rusia para continuar la agresión. El Consejo Europeo pide a todos los países que se sumen a estas sanciones. Debe impedirse cualquier intento de eludir las sanciones o de ayudar a Rusia por otros medios.

5. La agresión militar de Rusia contra Ucrania ha obligado a millones de personas a huir de sus hogares. Muchas de ellas han encontrado refugio y seguridad en la Unión Europea, gracias al mecanismo de protección temporal. Debe prestarse especial atención a las necesidades de los más vulnerables y a las medidas destinadas a prevenir y detectar la trata de seres humanos. El Consejo Europeo rinde homenaje a todos los ciudadanos, organizaciones y gobiernos de toda Europa que han mostrado su solidaridad con quienes están huyendo de esta guerra atroz.

6. Esta crisis representa un desafío considerable para la infraestructura y los servicios públicos de los Estados de acogida, en particular en las fronteras con Ucrania. El Consejo Europeo reconoce todos los esfuerzos que se han realizado hasta ahora para acoger a los refugiados que huyen de la guerra de Ucrania y hace un llamamiento a todos los Estados miembros para que redoblen sus esfuerzos con ese mismo espíritu de unidad y solidaridad, e invita a la Comisión a que tome todas las iniciativas necesarias para facilitar estos esfuerzos. Hace también un llamamiento para que se completen con urgencia los trabajos sobre las recientes propuestas de la Comisión tendentes a respaldar a los Estados miembros, de manera que pueda movilizarse con rapidez la financiación de la UE para los refugiados y para quienes los acogen, e invita a la Comisión a que trabaje sobre otras propuestas para reforzar el apoyo de la UE a este respecto. Exhorta a los Estados miembros a que, con el apoyo de la Comisión, pongan en marcha planes de contingencia destinados a cubrir las necesidades que surjan a medio y largo plazo también.

7. La Unión Europea está resuelta a garantizar un suministro continuo e ininterrumpido de electricidad y gas a Ucrania. La reciente sincronización de las redes eléctricas de Ucrania y Moldavia con las de la UE constituye un logro destacable que da buena muestra de que nuestros futuros ya están interconectados. Es necesario garantizar la seguridad de las instalaciones nucleares de Ucrania, también con el apoyo del Organismo Internacional de Energía Atómica.

8. En vista de la destrucción y las enormes pérdidas ocasionadas a Ucrania por la agresión militar de Rusia, la Unión Europea está decidida a facilitar apoyo al Gobierno ucraniano para sus necesidades inmediatas y, una vez haya cesado el ataque ruso, para la reconstrucción de una Ucrania democrática. Para ello, el Consejo Europeo acuerda desarrollar un Fondo Fiduciario de Solidaridad con Ucrania, invita a sus socios internacionales a que participen en él, y pide que se inicien sin demora los preparativos correspondientes. Solicita a la Comisión que siga prestando asistencia técnica con el fin de contribuir a que Ucrania ejecute las reformas necesarias.

9. El Consejo Europeo hace un llamamiento para que se convoque oportunamente una conferencia internacional a fin de conseguir financiación en el marco de dicho fondo.

10. El Consejo Europeo reafirma asimismo su compromiso de apoyar a la República de Moldavia y a su población.

Valoración de la petición de los recurrentes:

A la vista de lo expuesto, la petición de los recurrentes en orden a obtener la protección subsidiaria debe ser acogida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 c) de la Ley 12/2009.

En efecto, tal y como hemos anticipado, a diferencia de lo que ocurre con el derecho de asilo, el riesgo cubierto por el apartado c) puede extenderse a personas sin consideración de su situación personal, justamente por derivarse de una violencia indiscriminada motivada exclusivamente por un «conflicto armado internacional o interno». ( STJUE 17 de febrero de 2009, asunto Elgafagi C- 465/07, apartado 34).

La concurrencia del requisito legal de un conflicto armado en una situación de violencia indiscriminada, resulta determinante para la aplicación de la norma indicada y es lo que diferencia esta petición de otros supuestos en los que, aun existiendo un alto grado de violencia, denegamos la petición de protección subsidiaria.

El concepto de conflicto armado, a los exclusivos efectos de la aplicación del artículo 15 de la Directiva de reconocimiento, nos viene dado por la STJUE de 30 de enero de 2014 sunto Diakité C-285/12, apartados 28 y 30) en la que se indica que éste existe 'cuando las tropas regulares de un Estado se enfrenten a uno o varios grupos armados o cuando dos o más grupos armados se enfrenten entre sí'.

No cabe duda, a la vista de lo dispuesto en las Conclusiones del Consejo Europeo antes expuestas y de la doctrina establecida en la STJUE 17 de febrero de 2009, asunto Elgafagi C- 465/07, apartados 35 y 38, de que existe un conflicto armado internacional en Ucrania en cuyo contexto la mera presencia del recurrente en dicho territorio implica para el peticionario de la protección subsidiaria, el temor a sufrir un daño o amenaza grave contra su vida o integridad física en los términos del artículo 15 c) de la Directiva o 10 c) de la Ley 12/2009.

En consecuencia, debe estimarse el recurso en este extremo.

CUARTO:Sin costas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1º de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

En nombre de S.M. EL REY, y en atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:

PRIMERO.- Estimar en parteel recurso contencioso-administrativo formulado por Dª Natalia, D. Jose Augusto, Dª Nuria y Dª Palmira, actuando por delegación del Sr. Ministro, por la que se acordó denegarles el derecho de asilo y la protección subsidiaria, con el siguiente alcance:

1. Se deniega a los recurrentes el derecho de asilo.

2. Se concede a los recurrentes el derecho a la protección subsidiaria.

SEGUNDO.-Sin costas.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, firmamos y mandamos.

La presente Sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.