Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 687/2009 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a cinco de julio de dos mil doce.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativonº 687/2009, seguido por los trámites del procedimiento ordinario, ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador de los TribunalesD. FRANCISCO VELASCO MUÑOZ CUÉLLAR, actuando en representación procesal de la entidadACTIVIDADES RADIOFÓNICAS DE ARAGÓNS.L. contra la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (MINISTERIO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO), representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO, en impugnación de la resolución que se dirá. Comparecen en calidad de codemandados en el presente litigio la entidadRADIO POPULAR SA, COPE, representada por el Procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO; y la entidad RADIO AMANECER, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JUANAS BLANCO. La cuantía del presente procedimiento ha sido establecida como indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.Por la expresada sociedad actora se formuló recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado el 13 de noviembre de 2009, y por providencia de fecha 16 de febrero de 2010 se tuvo por interpuesto el recurso y se procedió a reclamar el envío del expediente administrativo por parte de la Administración recurrida.

SEGUNDO.Por escrito con entrada en este Tribunal del 30 deabril de 2010 compareció en calidad de codemandada la sociedad RADIO POPULAR SA, COPE.

En otro escrito de presentación el 26 de mayo de 2010 compareció, en la misma posición procesal, la entidad RADIO AMANECER, SA.

TERCERO.La parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 15 de junio de 2010. En ella terminó suplicando que se anule la resolución de 15 de febrero de 2008, aquí impugnada, aunque sólo en lo referente a que la autorización de cambio de emplazamiento otorgada comprenda una alteración de las características de la explotación objeto de concesión; en el sentido de imponer a partir de ahora la instalación de un radiante directivo, en lugar de otro no directivo, como dicha actora pretende. Y todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada.

CUARTO.-El Abogado del Estado contestó la demanda, mediante escrito presentado en Sala el 26 de enero de 2011. En él terminó solicitando del Tribunal la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada, con expresa condena en costas a la parte demandada.

La codemandada, RADIO POPULAR SA, COPE, formuló su propia contestación a la demanda en fecha 18 de febrero de 2011. En ella concluyó solicitando la desestimación del recurso y la condena en costas a la parte recurrente.

QUINTO.-Por Auto de fecha 30 de marzo de 2011 se acordó recibir el pleito a prueba, tras lo cual fueron practicados aquellos medios acreditativos que, habiendo siendo solicitados por las partes, fueron admitidos por el Tribunal en razón de su pertinencia y utilidad para la causa.

Seguidamente se dio traslado a las distintas partes para la formulación de escrito de conclusiones sucintas, la última de aquéllas formuló dicho escrito en fecha 23 de diciembre de 2011.

Por último procedió a señalarse para votación y fallo de este recurso el día 27 de junio de 2012 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación del presente procedimiento las oportunas prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la realización de un contraste de legalidad para con una resolución procedente de la SUBSECRETARIA DE INDUSTRIA, TURISMO y COMERCIO, por delegación del SECRETARIO DE ESTADO DE TELECOMUNICACIONES y de la SOCIEDAD DE INFORMACIÓN, de fecha 14 de septiembre de 2009, en la que se decidió desestimar el recurso de reposición interpuesto por la empresa aquí actora contra otra anterior de 15 de febrero de 2008, procedente del SUBDIRECTOR GENERAL DE PLANIFICACIÓN y GESTIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO, asimismo por delegación de la SECRETARÍA DE ESTADO DE TELECOMUNICACIONES y para la SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN. En esta última se había autorizado a la recurrente, con carácter excepcional, un emplazamiento transmisor situado fuera de la zona de servicio, para la cobertura del área de Utebo (Zaragoza), aunque contemplando en dicha autorización (ésta es la razón de discrepancia) el deber de emplazar un sistema radiante directivo, con diagrama de atenuaciones de antena (dB) en el plano horizontal orientado al sector 225-335, definido por los azimutes de reducción de la potencia radiada a la mitad y una atenuación mínima de 20 dB en el sector 360-200.

SEGUNDO.- La sociedad actora se muestra, pues, conforme con una parte del contenido de la resolución que impugna, en la que, conforme a lo solicitado por ella, le autoriza a situar un emplazamiento fuera de su zona de servicio (Utebo-Zaragoza-). Discrepa sin embargo en lo referente al deber de emplazar aquel sistema de radiante directivo.

En su demanda aquella representación relata un conjunto de vicisitudes producidas en el pasado para con sus emisiones. Expresa, por ejemplo, que mediante acuerdo de la Diputación General de Aragón de 28 de julio de 1998 le fue denegada una concesión de servicios de radiodifusora sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, en la banda 87.6 MHz, para Utebo. Y que, proseguida la vía judicial en impugnación de aquella denegación, le fue reconocido el derecho a la adjudicación de la emisora en una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, confirmada luego por otra del Tribunal Supremo.

Tras ello, en cumplimiento de lo jurisdiccionalmente decidido, le fue adjudicada, en efecto, dicha concesión tras un acuerdo del Gobierno de Aragón de 8 de mayo de 2007. Pero no fue hasta el 13 de julio de 2007 cuando fue suscrito el oportuno contrato administrativo de concesión.

Sin embargo, en aquella concesión, así como el propio Plan Técnico de Radiodifusión, constaban unas coordenadas, para la fijación del centro emisor, que resultaban erróneas pues estaban ubicadas en pleno campo de tiro y de maniobras militares de San Gregorio (Zaragoza).

Fue necesario proseguir por ello lo que califica como un nuevo 'laberinto administrativo' ya que se necesitó buscar un emplazamiento alternativo a aquel campo militar de maniobras. Se propuso entonces por la propia Actividades Radiofónicas de Aragón S.L. (actora en este litigio) un emplazamiento en el monte Juslibol, también en la Sierra de Castellar, en el límite con el campo de maniobras, aunque ya fuera de la zona de servicio pues en la propia demarcación de Utebo no existía una cota mínima para emitir en FM.

Y en definitiva, tras un amplio conjunto de alegaciones y otras actuaciones, fue emitida una propuesta de resolución referente a su solicitud de ubicación fuera de la zona de servicio de Utebo, en la que, sin embargo, se incluía la determinación de «establecer un sistema radiante directivo, con diagrama de atenuaciones de la antena (dB) al plano horizontal orientado al sector 225-335, definido por los azimutes de reducción».

Afirma la recurrente que la decisión, contenida en la autorización de emplazamiento fuera de la zona de servicio, lejos de favorecer la viabilidad de la concesión, la ha obstaculizado notablemente puesto que, al cambiar un radiante que cubría 360° por otro que sectoriza la radiación al 225-335 (110° sobre un total de 360°), se elimina más de las dos terceras partes de la cobertura que otorgaba inicialmente el Plan Técnico, cosa que reduce el valor de explotación de tal concesión y por tanto su rentabilidad.

La situación creada tendría especial significación cuando se toma en consideración la extraordinaria proximidad de Zaragoza a Utebo, y las elevadas potencias de las emisoras que operan en aquella capital; de modo que, para tales emisoras, la localidad de Utebo venía siendo objetivo comercial.

A cambio, la concesión de que disfruta ahora Actividades Radiofónicas de Aragón S.L. no podría establecer ningún objetivo comercial sobreZaragoza (a pesar de distar una localidad de otra tan sólo 10 km) dado que las posibilidades de escucha y mercado de esta última ciudad quedarían reducidas a cero si se llega a operar el cambio de las características de la radiación.

Considera además no adecuado a derecho que la resolución elimine un área de cobertura que anteriormente se abarcaba. Ratifica también que, conforme a los estudios aportados por ella en su momento, cuando su emisora se ubicaba en su emplazamiento inicial, esto es, dentro del campo de maniobras de San Gregorio (como lo contemplaba el Plan Técnico), su explotación cubría algunas zonas de Zaragoza; cosa que ahora, sin embargo, no ocurre.

No haría ninguna falta -y además sería injusto y arbitrario- cambiar un sistema de radiante no directivo a otro de radiante directivo con imposibilidad de alcanzar la Zaragoza, dado que en el lugar anterior, según el Plan Técnico y los contratos suscritos, se alcanzaba en efecto la ciudad de Zaragoza.

La Administración no se estaría dando cuenta de que está modificando los términos de un contrato administrativo de concesión, así como el Plan Técnico de Radiodifusión sin explicación razonable.

Y en fin, una concesión dotada de un sistema directivo de 110° pasaría a ser económicamente inviable. El único modo de obtener rentabilidad económica sería (insiste una vez más) llegar a la ciudad de Zaragoza.

TERCERO.- La resolucción de la cuestión controvertida en el litigio, ciertamente precisa (y totalmente distinta de las que, en el pasado, enfrentaron a la recurente contra la Diputación General de Aragón), demanda indicar que el interés de la actora reside en la proyección (o extensión) de sus emisiones sobre una zona de servicio (Zaragoza) distinta de aquella que fue objeto de concesión (Utebo); y también distinta de la contenida en el contrato concesional pues en éste, en momento alguno se atribuye a la referida sociedad, como zona de servicio, dicha capital aragonesa.

La recurrente lo que en realidad pretende es consolidar una anómala situación de facto, esto es, el reconocimiento ahora de un derecho a desbordar los confines de su área de servicio (Utebo) y de extender sus emisiones sobre otra (Zaragoza) en el mismo modo que sucedería a la inversa (con las emisoras concesionarias de radiodifusión de la capital).

Sin embargo el recurso no puede ser acogido pues pretende, ya decimos, consolidar una anómala situación de facto con ocasión de la autorización de establecimiento fuera del área de servicio asignada. Tampoco el contrato concesional suscrito habilitaba a la actora para emitir en la demarcación de Zaragoza (de modo que tampoco existe alteración del mismo).

Y en fin, la sociedad recurrente no puede emplear los eventuales errores del Plan Técnico (con unas coordenadas, para la fijación del centro emisor, ubicadas en el campo de tiro y de maniobras militares de San Gregorio) para obtener un derecho a emitir fuera de su zona de servicio. Los eventuales desbordamientos en dirección inversa (también de 'facto' y carentes de título) de las emisoras de Zaragoza tampoco pueden ser empleados para dotar a la recurrente de un título del que carece, pues, aunque no se cite de manera expresa el derecho constitucional a la igualdad, es bien sabido que no existe un derecho a la igualdad en la ilegalidad.

CUARTO.-No se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes a los efectos del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-Desestimarel recurso contencioso administrativo nº 687/2009, promovido por el Procurador D. FRANCISCO VELASCO MUÑOZ CUÉLLAR en representación deACTIVIDADES RADIOFÓNICAS DE ARAGÓN S.L.contra la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (MINISTERIO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO), representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO.

SEGUNDO.-No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes haciendo la indicación de que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 86.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , y de la cual será remitido testimonio a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.