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Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 143/2019 de 25 de Noviembre de 2019
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Orden: Administrativo
Fecha: 25 de Noviembre de 2019
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SANCHEZ CORDERO, MARIA ALICIA
Núm. Cendoj: 28079230052019100687
Núm. Ecli: ES:AN:2019:4922
Núm. Roj: SAN 4922:2019
Resumen
Voces
Prejudicialidad penal
Contratos de suministro
Pliego de cláusulas administrativas particulares
Procedimiento contencioso-administrativo
Adjudicataria
Cuestiones prejudiciales
Derecho a la tutela judicial efectiva
Funcionarios públicos
Nulidad de pleno derecho
Error en la valoración de la prueba
Acto administrativo impugnado
Acto constitutivo de infracción
Proveedores
Nulidad de las resoluciones
Pliego de prescripciones técnicas
Actuación administrativa
Prerrogativas de la Administración
Días naturales
Suspensión de la ejecución
Contratos administrativos
Expediente de contratación
Interés publico
Carga de la prueba
Expediente sancionador
Encabezamiento
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 143/2019, interpuesto por
Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada por la Abogada del Estado.
Es ponente
Antecedentes
Interpuesto por la representación de PORKYTRANS SL recurso contencioso-administrativo fue turnado al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 6, que lo admitió a trámite, siguiéndose las normas del procedimiento ordinario. Concluyó por sentencia número 30/2019, de 25 de marzo, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO N° PO 10/2018, INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DOÑA MARÍA SÁNCHEZ ROSILLO, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE PORKYTRANS, S.L., CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 28 DE DICIEMBRE DE 2017, DEL PRESIDENTE DE LA ENTIDAD ESTATAL TRABAJO PENITENCIARIO Y FORMACIÓN PARA EL EMPLEO, QUE ACUERDA LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO SUSCRITO ENTRE LA ENTIDAD ESTATAL Y LA CONTRATISTA PORKYTRANS, S. L., RELATIVO AL SUMINISTRO DE MATERIAS PRIMAS CON DESTINO A LA ALIMENTACIÓN DE LOS INTERNOS DE LOS CENTROS PENITENCIARIOS (EXPEDIENTE 19/2016, LOTE 7, EMBUTIDOS CHARCUTERÍA), ASÍ COMO LA RETENCIÓN DE LA GARANTÍA CONSTITUIDA PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO. EFECTUAR IMPOSICIÓN A LA RECURRENTE DEL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN LA SUBSTANCIACIÓN DEL RECURSO».
Previo emplazamiento de las partes, y su personación, se señaló para votación y fallo del mismo, el 19 de noviembre de 2019, en el que así ha tenido lugar.
Fundamentos
La resolución se apoya en las causas del artículo
La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo con una argumentación que detallaremos al examinar cada motivo de apelación esgrimido.
- Debe suspenderse el presente procedimiento contencioso administrativo, habida cuenta la existencia de prejudicialidad penal que afecta directamente a los hechos que deben ser objeto de enjuiciamiento, toda vez que, como consecuencia de determinadas irregularidades observadas, denuncias presuntamente falsas y un posible delito de cohecho, motivaron la formulación de la Querella por parte de PORKYTRANS S.L frente a DON Cornelio y RAMIRO JAQUETE S.A que se admitió a trámite el pasado 28 de septiembre de 2018 en el Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, incoando Diligencias Previas 1774/2018.
- No están acreditados los supuestos incumplimientos realizados por parte de mi representada al basarse exclusivamente en la apreciación subjetiva del personal de cocina y la administración reconoce expresamente la inexistencia de ningún informe o prueba analítica que otorgue fehaciencia a ninguna de las incidencias imputadas a la adjudicataria.
- vulneración del principio de presunción de inocencia y de falta de prueba en las infracciones imputadas, debiendo procederse a la nulidad por infracción del derecho a la presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva en virtud de lo dispuesto en el art.62.1.e) de la Ley 30/1992 LRPAC, artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015.
La Abogada del Estado, tras alegar los diferentes procedimientos judiciales de la recurrente similares al presente, opone que las alegaciones de la actora poco o nada tienen que ver con la Sentencia cuyo recurso nos ocupa, sino que se ha limitado a reproducir parcialmente los argumentos de apelación que ha plasmado en los restantes procedimientos, con independencia de si se ajusta o no al caso de autos. El único motivo de impugnación que se esgrimió en primera instancia fue el relativo a si concurría o no la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo
En la instancia se alegó como motivo único la prejudicialidad penal y la nulidad de la resolución por ser dictada como consecuencia de la comisión de un delito ( artículo 62.1 d) de la ley 30/1992 del RJPAC/ art. 47.1 d) de la Ley 39/2015 del PACAP).
La sentencia, fundamento de derecho tercero, razona que el artículo 62.1.d) de la Ley 30/1992 contempla un supuesto concreto de ilícito, y no se ha acreditado, ni propuesto prueba, que exista una sentencia del orden penal que imponga pena a ningún funcionario por la comisión de un hecho delictivo cometido en la gestión y ejecución del contrato de suministro resuelto.
En el recurso de apelación ya no se alude a la causa de nulidad esgrimida en la instancia, sino que se solicita la suspensión del presente procedimiento contencioso administrativo por considerar que existe de prejudicialidad penal que afecta directamente a los hechos que deben ser objeto de enjuiciamiento, una vez formulada y admitida la querella, con apoyo en el artículo
El citado artículo 4 de la Ley 29/1998 establece que «la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los tratados internacionales. La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente.»
Por tanto, la regla general en esta materia es que al orden jurisdiccional administrativo le es dado conocer y pronunciarse sobre cuestiones ajenas a su competencia, sin necesidad de suspender el curso del proceso y esperar a que los órganos competentes emitan su resolución sobre las mismas, cuando de ello dependa la correcta resolución del objeto procesal principal, con las excepciones que marca el precepto.
Debe completarse, por su carácter supletorio en el proceso contencioso-administrativo, con los términos en que se expresa el artículo
1ª) La acreditación de la existencia de la causa penal en la que se están investigando hechos que fundamenten las pretensiones en el procedimiento cuya suspensión se pretende; y,
2º) Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto.
Como dicen las sentencias del Tribunal Supremo, Sección Segunda, de 24 de enero de 2013, (recurso de casación para la unificación de doctrina 3547/2012), y de 13 de septiembre de 2002 (recurso. 2347/98), entre otras, respecto a la prejudicialidad penal, solo habrá lugar a esta suspensión o paralización de actuaciones administrativas cuando las actuaciones penales tengan tal entidad y relieve que sin su previo conocimiento y decisión en el ámbito del proceso penal resulte imposible decidir sobre lo planteado en el recurso contencioso-administrativo. Hace falta, pues, que la resolución de la cuestión penal sea imprescindible para la debida decisión del recurso contencioso-administrativo y que la cuestión penal que se dilucida ante el órgano competente condicione directamente la resolución del procedimiento administrativo o contencioso-administrativo cuya suspensión se pretende.
Nada de ello ocurre en el presente caso, al margen que la entidad apelante solicita la suspensión por la simple incoación de un procedimiento penal, sin hacer mayor argumentación sobre la eventual incidencia de los hechos a investigar penalmente en la resolución del contrato por incumplimiento culpable de la contratista.
El objeto de la cuestión prejudicial penal responde al designio de garantizar la coherencia en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, evitando que unos mismos hechos, relevantes para el enjuiciamiento en distintos órdenes jurisdiccionales, sean determinados de forma eventualmente contradictoria.
Como razonamos en los recursos de apelación 2/2019, 4/2019, 5/2019, 35/2019, 56/2019, o 167/2018, entre otros, seguidos por la misma apelante contra resoluciones contractuales similares a la presente, con apoyo en el artículo
Como dice la Abogada del Estado, no hay un juicio crítico de lo razonado en la sentencia, además de la alegación de argumentos nuevos no realizados en la instancia, lo que lleva a la imposibilidad de estimar el recurso de apelación.
La sentencia razona que
Efectivamente, la resolución contractual, como certeramente señala la sentencia de instancia, es una de las prerrogativas de la Administración enumeradas en el artículo 210 del TRLCAP, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, cuyo procedimiento se regula en los artículos
Di spone el citado artículo 109 del Reglamento, que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, cumpliendo los requisitos siguientes:
a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio.
b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.
c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley [no constitución de garantía definitiva; resolución por demora].
d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista.
Constan en el expediente contractual todos y cada uno de estos trámites.
Contempla el artículo 223 del TRLCSP, entre las causas de resolución del contrato, apartado h: «las establecidas expresamente en el contrato».
En el contrato firmado entre el contratista y la Entidad Estatal de Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, de 22 de diciembre de 2016, figura en el apartado 3.2 de la cláusula tercera: «el CONTRATISTA se compromete a suministrar aquellos bienes, de acuerdo con los términos especificados por TPFE en este contrato, pliego de cláusulas administrativas particulares para contratos de suministro y pliego de prescripciones técnicas, y en particular con lo exigido para cada producto por el mismo pliego». En la cláusula séptima se dispone: « En el supuesto de ejecución defectuosa del contrato por la comisión de alguna de las infracciones recogidas en el Anexo VIII (Incidencias en la ejecución del contrato) la Comisión de Seguimiento podrá acordar por mayoría proponer al órgano de contratación:
1. La adopción de un acuerdo de apercibimiento al contratista.
2. La adopción de un acuerdo de penalización al contratista, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 212.1 del TRLCSP. [...]
El órgano de contratación podrá, en caso de comisión de una falta muy grave de las recogidas en el Anexo VIII (Incidencias en la ejecución del contrato), y previa propuesta de la Comisión de Seguimiento, acordar la suspensión del contrato, una vez confirmados los hechos o resultados de las analíticas, y acordar la resolución del contrato.»
En el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) se consigna en la cláusula 24, referida a la resolución de los contratos, la referencia expresa al artículo 223, apartados f) y h), al artículo 299, específicamente para los contratos de suministro, y al apartado 20 del Cuadro de Características. Consta expresamente como obligación contractual esencial cuyo incumplimiento dará lugar a la resolución, en el apartado 24.2.6. «INCUMPLIR LAS CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN DEFINIDAS EN ESTE PLIEGO
En el apartado 15, de dicho Cuadro de Características, relativo a las penalidades, apartado 2, se indica: «El órgano de contratación podrá, en caso de comisión de una falta muy grave de las recogidas en el Anexo VIII (Incidencias en la ejecución del contrato) y previa propuesta de la Comisión de Seguimiento, acordar la suspensión del contrato, una vez confirmados los hechos o resultados de las analíticas, y acordar la resolución del contrato».
Además del detalle en el Anexo VIII de la calificación de cada incidencia y su graduación como leve, grave o muy grave, el pliego de prescripciones técnicas (PPT) contempla las exigencias de cada producto en cuanto a la calidad, etiquetado, envase, peso, calidad higiénico-sanitaria, entrega, condiciones del suministro, etc.
La Comisión de Seguimiento de Proveedores y Alimentación, en el expediente 26/2016, relativo a la resolución contractual del lote 2 adjudicado a Porkytrans SL, identifica 10 incidencias, y califica la gravedad de cada infracción según el apartado del Anexo VIII. En concreto, acuerda la consideración de diez faltas muy graves, proponiendo la suspensión de la ejecución del contrato, la incautación de las garantías y la tramitación del procedimiento de resolución del contrato. Se añade
Basta la comisión de una falta muy grave de las recogidas en el Anexo VIII para que la Administración pueda decidir resolver el contrato, lo que ha hecho ajustándose a la legislación contractual, además de cumplirse lo dispuesto en el artículo 225.3 del TRLCSP sobre las consecuencias del incumplimiento culpable.
Como se afirma en la demanda, la contratista acreditó su solvencia profesional y técnica y fue adjudicataria de 24 contratos de suministros de alimentos para centros penitenciarios en diversos puntos del territorio nacional, lo que denota su experiencia práctica en dichas contrataciones y permite suponerle conocedora de las exigencias en las entregas de productos alimentarios en el sector público.
Corresponde, por tanto a la Administración la recepción y el rechazo de cada entrega diaria de los productos. La contratista no presentó alegaciones en ninguna de las incidencias notificadas que constan en el expediente, ni solicitó prueba alguna en sus escritos de 10, 13 y 14 de marzo de 2017, en los que tampoco discute incidencias concretas, solo aduce la falta de solvencia de una de las empresas propuestas para realizar los suministros tras la suspensión de sus contratos - la misma contra la que ha interpuesto la querella-.
La Comisión de Seguimiento de Proveedores y Alimentación, integrada por los responsables de distintas Áreas y Servicios de la Entidad Estatal de Derecho Público de Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, se constituye, entre otros cometidos, para el seguimiento del cumplimiento de los contratos así como de los expedientes de alimentación de los internos de establecimientos penitenciarios. Los suministros alimentarios a los establecimientos penitenciarios, tienen la consideración de servicio de interés público y principal, por lo que es consustancial a la contratación el «seguimiento especial, diligente y constante en todas sus fases: contratación, elaboración y distribución, pues un funcionamiento deficitario podría repercutir en la salud de los administrados además de otras consecuencias en el funcionamiento normal del Centro Penitenciario». Así consta en el Anexo VIII del PCAP.
En la demanda no se discutían incidencias concretas, sino que se alegó que se había procedido a la resolución del contrato administrativo sin que exista constancia objetiva alguna de los incumplimientos del contratista al no existir resultado analítico o muestreo alguno respecto a la verificación de ninguna de las incidencias imputadas.
La insistencia del apelante en que al no existir resultado analítico no queda constancia objetiva del incumplimiento no es correcta. Las prescripciones del PPT sobre analíticas y toma de muestras sólo se indican cuando haya «sospechas documentadas de la calidad higiénico sanitaria, categoría del producto o incumplimiento de las prescripciones técnicas».
La sentencia impugnada señala al respecto
Al margen de que la recurrente no ha descendido a la discusión de las concretas faltas contractuales o su calificación por la Comisión de Seguimiento, cabe indicar, como razona la sentencia de instancia, que no requieren de prueba técnica alguna para tenerlas por acreditadas.
El razonamiento de la apelante, escueto, dice: «
Sucede que, la sentencia de instancia no razonó sobre la vulneración del principio de presunción de inocencia porque no se alegó en la demanda. En todo caso, no tiene aplicación en materia de contratación administrativa, puesto que el ejercicio de dicha prerrogativa para acordar la resolución de los contratos no puede enmarcase en el ámbito de la potestad sancionadora, que tiene su propia regulación y que responde, además, a principios diferentes.
El procedimiento de imposición de penalidades en un contrato administrativo y el procedimiento de resolución contractual no son procedimientos sancionadores. Las referencias en los pliegos contractuales a los términos «infracciones», «faltas», «calificación como grave o muy grave» o «penalidades» no pueden llevar a la confusión de la aplicación del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, en referencia a la obligación que incumbe a la Administración de la carga de la prueba de los hechos en el ámbito penal y en los expedientes sancionadores.
Pues bien, el incumplimiento contractual y la valoración de las pruebas, no incluye juicio alguno sobre la culpabilidad o inocencia del contratista cuyo derecho a ser presumido inocente no puede, en consecuencia, haberse vulnerado. La resolución contractual es una consecuencia prevista en la ley de contratos y en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en este caso, por incumplimiento del contratista.
Por todo ello, los argumentos del recurso de apelación son inconsistentes, de lo que resulta que no hay base legal para la revisión de la sentencia de instancia, al no quedar desvirtuados sus razonamientos sobre las alegaciones de la recurrente en la demanda.
Fallo
Con expresa imposición de costas a dicha parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Así se acuerda, pronuncia y firma.
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