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Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 946/2016 de 26 de Septiembre de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 26 de Septiembre de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GANDARILLAS MARTOS, MIGUEL DE LOS SANTOS
Núm. Cendoj: 28079230042018100386
Núm. Ecli: ES:AN:2018:3854
Núm. Roj: SAN 3854:2018
Resumen
Voces
Energía
Energía eléctrica
Energía renovable
Vacío legal
Representación procesal
Residuos
Liquidación provisional del impuesto
Potestad reglamentaria
Retroactividad
Redes de transporte
Precio de venta
Encabezamiento
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintiseis de septiembre de dos mil dieciocho.
Se ha visto ante esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 946/16, el recurso contencioso-administrativo formulado a instancia de ARIES SOLAR TERMOELECTRICA S.L., representada por el procurador don Ignacio Aguilar Fernández, contra la resolución de 14 de enero de 2016, dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica correspondientes al ejercicio 2012.
Ha sido parte la Administración General del Estado defendida por el abogado del Estado.
Antecedentes
Ha sido ponente al Ilmo. Sr. don SANTOS GANDARILLAS MARTOS, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
La resolución impugnada se dictó en virtud de la competencia liquidatoria atribuida por de la disposición adicional octava y transitoria cuarta de la Ley 3/2013 de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (BOE de 5 de junio).
La actora es titular de las plantas termosolar de ASTE 1ª y ASTE 1B de 49 MW cada una en Alcázar de San Juan con acta de puesta en servicio de fecha 24 de mayo de 2012 y 22 de mayo respectivamente. Se trata de una instalación del subgrupo b.1.2. del artículo 2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, correspondiente a 'instalaciones que utilicen únicamente procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad'.
Debemos poner de manifiesto que el presente recurso, se ha formulado en los mismos términos al 947/2016, bajo la misma dirección técnica y representación procesal, resuelto por sentencia de 3 de mayo de 2018. Por lo tanto, lo ya dicho debe ser miméticamente recogido en la presente sentencia.
Vistos los términos del debate y como ya hiciéramos en nuestra sentencia de 25 de abril de 2018, recurso 243/2016, conviene recordar cual era el régimen jurídico aplicable, hoy derogado, y hacia donde evolucionó.
Partimos de la
En el ámbito reglamentario el aplicable era el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial (BOE de 13 de julio), derogado por el
De conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 30 de la anterior Ley 54/1997, y en cuanto a los derechos retributivos de los productores acogidos al régimen especial, se les reconocía (i) el derecho a percibir una retribución que resultase de la energía eléctrica negociada a través de los mercados diario e intradiario retribuido sobre la base del precio resultante del equilibrio entre la oferta y la demanda de energía eléctrica ofertada en los mismos; (ii) el derecho a percibir una retribución por la energía eléctrica negociada a través de los mercados de contratación bilateral o física o a plazo fijado sobre la base del precio de las operaciones contratadas en firme en los mercados mencionados; y (iii) la percepción de una prima que complementase el régimen retributivo. La prima quedaba determinada a fin de conseguir unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales.
El Real Decreto 661/2007, tenía por objeto el establecimiento del régimen jurídico y económico de la actividad que se regulaba a través de su capítulo IV, donde se establecían, entre otros, los mecanismos de retribución de la energía eléctrica producida en régimen especial.
En su artículo 2 se clasificaban diferentes categorías, grupos y subgrupos, en función de la tecnología empleada, y de la energía primaria empleada para la generación de electricidad.
Las dos centrales titularidad de la recurrente, en funcionamiento a partir de mayo de 2012, por sus características, encajaba en el artículo 2.1, apartado b), 'instalaciones que utilicen como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, biomasa, o cualquier tipo de biocarburante, siempre y cuando su titular no realice actividades de producción en el régimen ordinario .'; subgrupo b.1.2.: ' Instalaciones que utilicen únicamente procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad. En estas instalaciones se podrán utilizar equipos que utilicen un combustible para el mantenimiento de la temperatura del fluido trasmisor de calor para compensar la falta de irradiación solar que pueda afectar a la entrega prevista de energía. La generación eléctrica a partir de dicho combustible deberá ser inferior, en cómputo anual, al 12 por ciento de la producción total de electricidad si la instalación vende su energía de acuerdo a la opción a) del artículo 24.1 de este real decreto. Dicho porcentaje podrá llegar a ser el 15 por ciento si la instalación vende su energía de acuerdo a la opción b) del citado artículo 24.1 '.
Hay que esperar a la Orden IET/1882/2014, de 14 de octubre, (BOE de 16 de octubre) en la que se estableció la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas. En su disposición transitoria primera preveía la aplicabilidad de esa metodología de cálculo a la energía producida desde el 1 de enero de 2013. Por lo tanto, a las liquidaciones objeto del presente recurso correspondientes a años anteriores, no se les puede aplicar este método de cálculo.
No obstante, en el punto 2 la disposición adicional única de esa Orden, se fijaba un plazo de seis meses para la remisión al organismo encargado de las liquidaciones de los datos de energía primaria total procedente de los combustibles de apoyo desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, hasta el 1 de enero de 2013.
Hay que tener presente que la liquidación del ejercicio que aquí nos ocupa estuvo suspendida a la espera de su desarrollo reglamentario, desarrollo normativa que nunca tuvo lugar estos periodos.
La razón de ser del sistema entonces vigente permitía el régimen especial a pesar de que la central termoeléctrica necesitara de un combustible de apoyo para el mantenimiento de la temperatura del fluido trasmisor de calor para compensar la falta de irradiación solar. En estos casos cabía que se generara energía eléctrica a partir de ese combustible, siempre y cuando, en el cómputo anual, fuera inferior al 12% o al 15% por ciento de la producción total de electricidad, en función de que fuera vendida de acuerdo a la opción a) o b) del artículo 24.1, respectivamente, del Real Decreto.
Lo que parece desprenderse de la regulación entonces aplicable, es que se permitía el régimen especial en este tipo de centrales, siempre y cuando no se superasen en el proceso de producción y como combustible de apoyo un determinado porcentaje. A contrario sensu, lo que cabría interpretarse es que dejaran de tener derecho a este régimen si el consumo de ese combustible de apoyo fuera superior a las previsiones reglamentariamente fijadas; sin distinción en el combustible de apoyo de su especifica finalidad o destino (mantenimiento, útil, productivo, etc.)
Este régimen jurídico cambió sustancialmente con la Ley 15/2012, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética (BOE de 28 de diciembre), en vigor a partir del 1 de enero de 2013. Su Disposición final primera, dos, añadió un apartado 7 al artículo 30, de Ley 54/1997 con la siguiente redacción: 'La energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible en una instalación de generación que utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, no será objeto de régimen económico primado, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles, en cuyo caso la energía eléctrica imputable a la utilización de la fuente de energía renovable consumible sí podrá ser objeto de régimen económico primado.
A estos efectos, por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo se publicará la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a los combustibles utilizados.'.
La relevancia del cambio radica en que si antes se podría retribuir la energía producida con origen en un combustible de apoyo, cuando en su producción no superaba el porcentaje del 12 o 15%; a partir de enero de 2013 la producción eléctrica imputable al combustible de apoyo no va a ser, en ningún caso, objeto de retribución por el régimen especial.
Esta misma restricción se llevó al artículo 14.7.d) de la Ley 24/2013 , desarrollada por el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (BOE de 10 de junio), con el denominado régimen retributivo específico; y por la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo 1882/2014, de 14 de octubre, por la que se establece la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas (BOE de 16 de octubre).
En su artículo 33.4, el Real Decreto 413/2014 establece que 'Las instalaciones del subgrupo b.1.2 podrán utilizar equipos que utilicen un combustible de apoyo para el mantenimiento de la temperatura del fluido transmisor de calor para compensar la falta de irradiación solar que pueda afectar a la entrega prevista de energía.
Las instalaciones no híbridas cuya generación eléctrica imputable al combustible de apoyo, calculada según la metodología establecida por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, supere en cómputo anual el 12 por ciento de la producción total de electricidad y las instalaciones híbridas cuya generación eléctrica imputable al combustible de apoyo distinto de los de hibridación, calculada según la metodología establecida por la orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, supere en cómputo anual el 10 por ciento de la producción total de electricidad no tendrán derecho a la percepción del régimen retributivo específico correspondiente al año del incumplimiento.[...] '.
De la previsión legal y reglamentaria podemos establecer una sustancial diferencia entre la que era aplicable a los ejercicios que aquí examinamos y los posteriores a 2012. En anteriores a 2012, solo cabe la retribución primada si los consumos del combustible de apoyo no superan los porcentajes en cómputo anual del 12% o 15%. Del 2013 en adelante, no cabe retribución primada de la energía producida con combustible de apoyo; si además se supera un máximo en la generación de energía con el combustible de apoyo más allá del 12 o el 10 %, en función de que se trate de instalaciones no hibrida o hibridas, no se tendrá derecho al régimen retributivo especifico en el año del incumplimiento. Para el establecimiento de estos últimos porcentajes sí se debía estar a la metodología para determinar que parte de la energía producida es imputable al combustible de apoyo, de conformidad con el artículo 3.2 de la Orden IET/1882/2014.
Lo que pretende la actora una supuesta distinción entre el consumo de combustible imputable a energía eléctrica y aquel que se ha dedicado al mantenimiento de la temperatura del fluido transmisor, al modo que se prevé en el posterior régimen jurídico. Olvida una cuestión primordial y es que el posterior hacía inviable la retribución primada con combustible de apoyo, sin embargo bajo el régimen jurídico aplicable, no establecía un límite de consumo de gas, sino un límite de producción de energía a partir del gas.
Y lo que parece fuera de toda discusión es que el uso del gas en la planta termosolar tiene una relación ya sea directa (mediante calentamiento del fluido trasmisor de calor) o indirecta (mediante el calentamiento de este mismo fluido para dotarle de las características técnicas necesarias que requiera su correcta utilización), con la disponibilidad de la planta y en última instancia, con la generación de energía eléctrica.
Por ello no es desacertado ante la ausencia de esa norma discriminatoria en los usos del gas de apoyo, que la Comisión considerara que todo el gas consumido era imputable a la generación eléctrica, teniendo en cuenta que el régimen aplicable no establecía excepciones en el cómputo del porcentaje de gas consumido, lo que evitó entrar en valoración respecto a si los usos del gas se encontraban o no justificados, tarea que tampoco lo permitía el régimen aplicable.
La Sala de Supervisión regulatoria de la CNMC aprobó la liquidación definitiva de la retribución de las instalaciones mencionadas, correspondiente al ejercicio 2012.
Cierto es que con anterioridad se había acordado dejar en suspenso las liquidaciones provisionales correspondientes a las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica hasta la aprobación de la metodología para cuantificar el porcentaje de combustible de apoyo y la recepción de la información necesaria para cuantificar dicho porcentaje. Es decir, la CNE (hoy CNMC) suspendió la liquidación a la espera de que la Administración, en el ejercicio de su potestad reglamentaria, fijara en una Orden Ministerial los parámetros necesarios para poder practicar la liquidación. Concretamente eran necesarios fijar los parámetros o porcentajes para poder discriminar, en la generación de electricidad, que parte era imputable a combustibles fósiles (en este caso gas natural) y que parte a la solar.
La esperada metodología para estas instalaciones nunca se llegó a dictar. Como ya hemos expuesto el régimen jurídico cambio sustancialmente con la Ley 15/2012, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, en vigor a partir del 1 de enero de 2013. Y es la Orden IET/1882/2014, que la que lo desarrolla de aplicación coincidente con la entrada en vigor de la Ley 15/2012 de conformidad con su disposición transitoria primera.1.
Respecto de las liquidaciones de ejercicios anteriores a 2013, en la disposición adicional única. 2, en la que se regula la remisión de la información a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, señala que '
Esta previsión transitoria para la práctica de las liquidaciones correspondientes a los ejercicios anteriores, ni aporta ni innova nada puesto que debe hacerse con la información de que ya se disponía y con el régimen jurídico entonces vigente y conocido, concretamente el Real Decreto 661/2007.
Este proceder no refleja una retroactiva aplicación de una norma para paliar un vacío en el ordenamiento jurídico insalvable con lo que ya estaba en vigor. Lo cierto es que la liquidación se hizo solo con la información de que ya se disponía y bajo el régimen jurídico entonces existente, no existe traslación temporal de una disposición normativa para un tiempo en el que estaba en vigor ni falta de cobertura normativa que habilitara a la Comisión para poder dictarla.
Lo que sí se puede poner en tela de juicio es la suspensión acordada, su necesidad o su justificación. Es quizás un ejemplo más de falta de previsión y rigor jurídico con que se ha tratado este sistema retributivo, que sí por algo se caracteriza es por su volatilidad jurídica.
Sin embargo, esta imprevisión normativa no se puede equiparar a la falta absoluta de procedimiento en el dictado las liquidaciones, sobre el que se ancla el motivo de que de la recurrente. El procedimiento existió y el método de cálculo de las liquidaciones también. La nulidad por ausencia de procedimiento requiere que se haya prescindido de este de manera total y absoluta, como establece el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre (BOE de 27 de noviembre). Y sobre esta cuestión la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido especialmente restrictiva en cuanto al tratamiento de este motivo de nulidad. Ha declarado que los defectos formales necesarios para apreciar esta nulidad radical deben ser de tal dimensión que es preciso que se haya prescindido de modo completo y absoluto del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de sus trámites, entre otras STS 19 de octubre de 2015, casación 1453/14 (FJ 3º).
Sostiene, como ya hiciera ante la CMNC que el cómputo temporal sobre el cual deberían realizarse los cálculos debería corresponderse con los 12 meses siguientes desde el inicio de la retribución de la planta, esto es desde el 1 de junio de 2012, en ambos casos, hasta mayo de año siguiente, hasta completar los doce meses para el cálculo en los términos referidos en el Real Decreto 661/2007.
La liquidación definitiva corrigió el error que la lectura del sistema SICILIA puso de manifiesto en cuanto a la puesta en marcha de las centrales. No fue en marzo de 2012, sino en mayo de ese año.
Hecha esta aclaración, ya nos pronunciamos sobre esta cuestión en la sentencia de 3 de mayo de 2018, recurso 947/2016, a la que nos remitimos '
Fallo
Que debemos desestimar el recurso interpuesto por ARIES SOLAR TERMOELECTRICA S.L., contra la resolución de 14 de enero de 2016, dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica correspondientes al ejercicio 2012, contra sin hacer especial pronunciamiento en costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Ver el documento "Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 946/2016 de 26 de Septiembre de 2018"
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