Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 90/2014 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a diez de diciembre de dos mil catorce.

Ante la Sección Cuartade la Sala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso de apelación 90/2014,dimanante del recurso contencioso-administrativo PA 667/2013, seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 7, siendo apelante Dª Valentina representada por el Procurador Dª. Rosa María Martinez Virgili y asistida por el Letrado D. Ignacio Sevilla Merino y parte apelada el Servicio Público de Empleo asistido y representado por la Abogacía del Estado y Dª. Amor Lara Fenoy representada por la Procuradora Dª María Luisa López-Puigciver Portillo y asistida por el LEtratdo D. Carlos A. Bonell Pascual.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Central de lo Contencioso-Administrativo nº 7, en fecha 9 de mayo de 2014, dictó sentencia por la que se acordaba desestimar la demanda.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación. Tras ser admitido en un solo efecto por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA, y al no haberse solicitado prueba, ni vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 3 de diciembre de 2014, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Son esenciales para la solución del litigio los siguientes hechos:

1.- Mediante la Orden ESS/301/2013, de 20 de febrero (BOE del 26) se convocó concurso para la provisión de puestos de trabajo en el Servicio Público de Empleo Estatal. Por Dª Valentina , se presentó solicitud de participación en el mismo a fin de optar al puesto con n° de orden de convocatoria 85.

En fecha 22 de mayo de 2013, fue publicado el Listado Provisional de Valoración de Méritos del concurso específico C/155, en el que Dª Valentina aparece en la tercera posición en la valoración para la adjudicación del puesto solicitado, con una puntuación total obtenida de 84,00, y frente al cual la interesada formuló alegaciones, mediante escrito de 30 de mayo de 2013. En dicho escrito de alegaciones expuso que no se le había otorgado puntuación por conciliación familiar, aún habiendo hecho constar en su solicitud de participación que interesaba el reconocimiento de la misma por tener a su cargo el cuidado de su madre, quien tiene reconocida una discapacidad del 80%, categoría física y psíquica, según se acredita con el Certificado de Grado de Discapacidad. La misma solicita en su escrito que, teniéndose en cuenta las alegaciones efectuadas, se dicte nueva resolución estimando su reclamación y que se sumen a los méritos generales valorados en su solicitud los 5,00 puntos de conciliación previstos en la base Tercera 3.1.5 c).

Con posterioridad, por Orden ESS/1074/2013, de 11 de junio (BOE del 14), se adjudicaron los puestos de trabajo ofertados en el precitado concurso, siendo así, que el pretendido puesto de trabajo h° 85 no le fue adjudicado a la solicitante.

2.- Disconforme con la antedicha Orden de adjudicación, la hoy demandante, interpuso recurso de reposición, mediante el que venía a alegar que es titular de un puesto de trabajo en Lliría, el cual obtuvo por concurso de méritos y que ocupa puesto en comisión de servicios en Valencia, que es el solicitado en el concurso contra cuya resolución interpone el recurso, destino provisional que pretendía consolidar con su participación en el concurso para poder seguir haciendo efectivo el derecho a la conciliación familiar para atender a su madre, cuyas necesidades había acreditado, razón que, según señala, determinó la adjudicación de dicho puesto en comisión de servicios. Hace constar que la Resolución por la que se adjudica el concurso confirma e! tercer lugar que se le había atribuido en el listado provisional, y que obtiene 54,50 puntos como puntuación por méritos generales frente a los 57,50 de la aspirante que queda en el primer lugar, habiendo obtenido en la fase de méritos específicos mayor puntuación que aquella, 29,500 frente a 29,250., con un total de 84,00 puntos frente a 86,75 de (a primera clasificada poniendo de manifiesto que de habérsele aplicado la puntuación prevista en el apartado 3.1.5 c) de la convocatoria la recurrente hubiera resultado adjudicataria del puesto.

3.- La Administración dictó Resolución desestimando el recurso razonando que 'si bien acredita fehacientemente la situación de enfermedad y discapacidad de su madre mediante documentación aportada con su solicitud de participación en el concurso, no cumple todos los requisitos exigidos en las bases para la valoración del supuesto de conciliación que pretende, ya que no accede desde municipio distinto el cual, a tenor de lo dispuesto en las bases, no ha de interpretarse como el correspondiente al puesto de destino del concursante, sino como el correspondiente a su domicilio o residencia.

La propia Dª Valentina hace constar en documento de autorización y consentimiento de consulta al Sistema de Verificación de Datos de Residencia para que se recaben de oficio los datos de empadronamiento, que igualmente aporta con su solicitud de participación, que tiene su domicilio en Valencia, CALLE000 , n° NUM000 , código Postal 46021, que es el mismo municipio en el que se encuentra el puesto solicitado, desde el cual, antes de obtener el puesto en comisión de servicios que venía desempeñando, y según expone en la declaración de 13 de marzo de 2013 aportada, se desplazaba diariamente al puesto de trabajo que obtuvo por concurso en 2009 situado en la localidad de Llíria, municipio que, como indica la propia recurrente, está situado a 28 kilómetros de la ciudad de Valencia.

El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 7 desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión debatida, la Sala debe analizar el alcance de lo establecido en la base 3ª punto 3.1.5 de la Orden ESS/301/2013. Debiendo recordarse que las bases del concurso no fueron impugnadas y que conforme a reiterada jurisprudencia 'las bases del concurso' son 'la Ley que debe regir el mismo' - STS de 26 de marzo de 1985 -,obligando por ello de igual modo 'a la Administración y concursantes' - STS de 19 de abril de 1991 -.

Pues bien, la base 3.1.5 regula los 'supuestos relativos a la conciliación de la vida personal familiar y laboral', distinguiendo tres supuestos:

En primer lugar aquellos en los que el cónyuge del solicitante haya obtenido 'mediante convocatoria pública', plaza en el 'municipio donde radique el puesto de trabajo', siempre se 'se acceda desde municipio distinto'. En este caso, bastará, por lo tanto, que exista vinculación conyugal y que el nuevo puesto de trabajo se encuentre en la 'localidad de destino del cónyuge'; siempre que al puesto de trabajo pretendido se acceda desde municipio distinto.

En segundo lugar, aquellos casos en los que lo pretendido sea 'el cuidado de hijos'. En estos casos, bastará con que se acredite 'fehacientemente que el puesto que se solicita permite una mejor atención al menor'; por lo tanto, no es necesario que se acceda al nuevo puesto de trabajo desde un municipio distinto, bastando con que el nuevo puesto permita una mejor atención de los hijos.

En tercer lugar -este es el supuesto que nos interesa para la solución del caso- 'el cuidado de un familiar, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad siempre que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por si mismo y no desempeñe actividad retribuida, siempre que se acceda desde municipio distinto, y siempre que se acredite fehacientemente por los interesados que el puesto que se solicita permite una mejor atención del familiar'.

En este último caso, la norma es más exigente que en los supuestos anteriores, pues para que se aplique es necesario -la base indica que los requisitos tienen carácter 'acumulativo' y, por lo tanto, deben concurrir todos ellos-:

-el cuidado de un familiar, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad;

-que dicho familiar, por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por si mismo;

-que el familiar no desempeñe una actividad retribuida;

-que se acceda desde municipio distinto;

-y que se acredite fehacientemente por los interesados que el puesto que se solicita, efectivamente, permite una mejor atención del familiar.

TERCERO.-Sostiene en primer lugar el recurrente que existe falta de motivación pues 'la resolución del concurso, propiamente dicha, carece de fundamentación'. Ahora bien, consta en el expediente Resolución del Subsecretario del Ministerio de Empleo y Seguridad Social (PD Ministra) en la que se razona que no procede la estimación del recurso de reposición pues la recurrente 'no accede desde municipio distinto el cual, a tenor de lo dispuesto en las bases, no ha de interpretarse como el correspondiente al puesto de destino del concursante, sino como el correspondiente a su domicilio o residencia'. Ciertamente, la sentencia recurrida va un poco más allá pues desestima el recurso razonando que 'la recurrente residía y trabajaba en Valencia, es decir, en el municipio donde se encuentra su madre a la que debe atender, por lo que nada permite apreciar que el puesto de trabajo permita una mejor atención del familiar'. Pero lo esencial es que tanto para la sentencia recurrida como para la Administración la solicitante ya residía en Valencia, a lo que añade la sentencia que, además, ya prestaba sus servicios en comisión de servicios en Valencia. Pero, en todo caso, existe motivación suficiente para entender los motivos de desestimación de la pretensión en vía administrativa y judicial.

CUARTO.-En el caso de autos el debate se centra en el requisito de que se acceda al puesto de trabajo pretendido o al que se concursa 'desde un municipio distinto', estableciendo la base que 'para acreditar el acceso desde municipio distinto el funcionario solicitante deberá prestar su consentimiento fehaciente para realizar la consulta la Sistema de Verificación de dato de Residencia para que los datos de empadronamiento sean recabados de oficio' o bien, aportar el 'certificado de empadronamiento'.

La base no es sino aplicación de lo establecido en el art. 14.1.j) del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP -, desarrollado por el art. 44.2 del Real Decreto 364/1005, de 10 de marzo, Reglamento General de Ingreso de Personal de la Administración , Provisión de Puestos y Promoción, norma esta última, cuya legalidad ha sido avalada por la STS de 23 de diciembre de 2008 (Rec. 153/2006 ).Siendo su literalidad que al puesto de trabajo pretendido se debe acceder desde 'un municipio distinto' de aquel en el que se reside, de aquí que la norma exija que se aporte certificado de empadronamiento del que se infiera que el lugar en el que se reside es distinto de aquel en el que se encuentra el puesto de trabajo pretendido. Debiendo recordar la Sala que las bases no fueron impugnadas y que, por lo tanto, son la ley del concurso.

Pues bien, el recurrente viene a sostener que si cumple el requisito de 'acceso desde un municipio distinto', pues trabajaba en Liria y el puesto solicitado se encuentra en Valencia. Por el contrario, la Administración, la parte apelada y la sentencia, sostienen que no procede aplicar la norma porque la recurrente ya residía en Valencia y, por lo tanto, no accedía desde un municipio distinto.

Para interpretar el alcance de la expresión 'se acceda desde un municipio distinto' debe realizarse un examen del conjunto de las bases -interpretación sistemática-. Así, cuando se trata de conciliación de la vida familiar con el cónyuge, para acreditar tal 'acceso' las bases exigen 'certificación de la Unidad de Personal que acredite la localidad de destino del cónyuge, el puesto que desempeña y la forma en que lo obtuvo', acreditándose de este modo que el cónyuge presta servicios en el municipio al que se pretende acceder y que se corresponde con la plaza instada en el concurso, no hace falta la acreditación de residencia alguna.

Sin embargo, cuando se trata de conciliación por cuidado de un familiar las bases exigen 'acreditar el acceso desde municipio distinto el funcionario solicitante deberá prestar su consentimiento fehaciente para realizar la consulta al Sistema de Verificación de Datos de Residencia para que los datos de empadronamiento sean recabados de oficio. Si no prestara tal consentimiento, o se produjera otros supuestos que se detallan en la normativa reguladora, el solicitante deberá aportar el certificado de empadronamiento, de acuerdo con el Real Decreto 523/2006 de 28 de abril, y la Orden PRE/4008/2006, de 27 de diciembre normas que suprimen la exigencia de aportar el certificado de empadronamiento como documento probatorio del domicilio y residencia'. Es decir, las bases exigen expresamente acreditar la residencia del solicitante. Lo cual sólo tiene sentido si, como afirma la Administración, el acceso al municipio en que se encuentra el puesto de trabajo se mide, no desde el anterior puesto, sino desde el domicilio de la solicitante. Entendiendo las bases que si la finalidad de la norma es el cuidado del familiar, permitiendo el acercamiento, dicha finalidad ya se encuentra cumplida desde el momento en que se reside en el mismo municipio.

Ciertamente, el que la actora trabajase en Valencia mejoraría las posibilidades de cuidado y, asimismo, la base podría ser más completa y contemplar situaciones más matizadas, pero recordemos que la base no ha sido impugnada. Como también resulta discutible que en áreas metropolitanas con medios de transporte desarrollados, se utilice el criterio de la residencia, en lugar del de la facilidad en el desplazamiento. Pero lo cierto es que tal fue el criterio adoptado por las bases que no fue objeto de impugnación y que, como hemos razonado, constituyen la ley del concurso y que el mismo no puede ser calificado de arbitrario o irrazonable desde la finalidad buscada por la norma. En todo caso, la concurrencia de circunstancias debe producirse 'acumulativamente' y lo cierto es que la recurrente no reúne una de las circunstancias exigidas.

Sostiene la recurrente que se ha producido discriminación pues la Administración, en casos idénticos al suyo, ha procedido a la aplicación de la base objeto de debate. Es carga de la parte recurrente acreditar que se han producido situaciones iguales en las que se ha producido un tratamiento desigual, lo que exigiría probar que en supuestos de conciliación de la vida familiar 'por cuidado de un familiar' se ha producido soluciones distintas, pero lo cierto es que como se dice por la parte apelada, de la prueba remitida por la Administración sólo podemos deducir que Dª Paulina pidió la aplicación de la base por cuidado de un familiar, autorizando la consulta, no coincidiendo el NIF de la solicitante con el de la consulta efectuada, por lo que no tenemos certeza del lugar de su residencia. En todo caso, debe tenerse en cuenta que Dª Paulina tampoco accedió a la plaza objeto de debate y que, una vez que hemos llegado a la conclusión de que la interpretación de las bases realizadas por la Administración es la correcta y legal, el principio de igualdad no podría justificar que privásemos de la plaza a quien accedió a ella conforme a la legalidad, pues no es posible la 'igualdad en la ilegalidad' - STC 1/1990 , 21/1992 y 78/1997 , entre otras-.

Las anteriores argumentaciones implican, sin necesidad de mayores razonamientos, que el recurso de apelación debe ser desestimado.

QUINTO.-En aplicación del art 139 LJCA procede imponer las costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 9 de mayo de 2014 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 7.

Con imposición de costas a la parte recurrente

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por El/La Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.