Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 514/2015 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000514/2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05673/2015

Demandante:JASA SOLAR, S.L.

Demandado:COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 514/2015que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidadJASA SOLAR, S.L.representada por la Procuradora Dª María Asunción Sánchez González, contra la Resolución de 30 de junio de 2015, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, correspondiente al ejercicio de 2011; siendo demandada la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 22 de septiembre de 2015, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión, una vez subsanados los defectos observados, mediante decreto de fecha 16 de octubre de 2015, y con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 15 de septiembre de 2017, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando:

a) Que la tecnología implementada en la instalación fotovoltaica titularidad de la actora, sita en la parcela 10 del polígono 509 de Pitiegua, lo es de seguimiento solar a un eje.

b) Que en su consecuencia, se reconozca el derecho de la actora a percibir el régimen retributivo específico (con su distinta denominación) propio de las instalaciones fotovoltaicas con tecnología de seguimiento a un eje, con efectos desde el 1 de enero de 2.011 en adelante.

c) Que, en todo caso, se reconozca el derecho de la actora a ser reintegrada en la cantidad de DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON OCHENCA Y CINCO CÉNTIMOS (16.418,85 €), más con sus correspondientes intereses legales, importe indebidamente compensado o detraído en base al acto impugnado por lo que se refiere al ejercicio 2.011.

d) Que se condene a la Administración a que, tanto en el RAIPRE como en el Registro de Régimen Retributivo Específico, Sección segunda, figure como tecnología de la instalación fotovoltaica de la actora la de seguimiento solar a un eje.

e) Que se reconozca el derecho de la actora a ser reembolsado, más con los intereses legales devengados, en la totalidad de importes que le hayan sido descontados con posterioridad al 31 de diciembre de 2.011 por no liquidarse conforme a la tecnología de instalación fotovoltaica de seguimiento solar a un eje, condenando a la demandada a aprobar cuantas liquidaciones resulten necesarias a tal fin.

f) Con expresa imposición de costas a la Administración en todo caso.'".

TERCERO.-La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado en fecha 15 de noviembre de 2017, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando que previos los tramites procedimentales oportunos, desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo, con expresa condena en costas.

CUARTO.-Ac ordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicada la propuesta y admitida, se presentó escrito de conclusiones, tras lo cual quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo cual fue fijado el día 14 de noviembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

QUINTO. -La cuantía del recurso se ha fijado en 16.418,85 €.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de fecha 30 de junio de 2015, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, correspondiente al ejercicio de 2011, en cuanto a la instalación fotovoltaica titularidad de la entidad recurrente, respecto de la que se cuestiona fundamentalmente su consideración a efectos retributivos como de tecnología fija.

Se ejercita en el proceso una pretensión de plena jurisdicción en la que se postula, y además de la anulación de la citada resolución en el particular referido a la instalación litigiosa, que se efectúen, en la vertiente de plena jurisdicción y literalmente, las siguientes declaraciones:

'a) Que la tecnología implementada en la instalación fotovoltaica titularidad de la actora, sita en la parcela 10 del polígono 509 de Pitiegua, lo es de seguimiento solar a un eje.

b) Que en su consecuencia, se reconozca el derecho de la actora a percibir el régimen retributivo específico (con su distinta denominación) propio de las instalaciones fotovoltaicas con tecnología de seguimiento a un eje, con efectos desde el 1 de enero de 2.011 en adelante.

c) Que, en todo caso, se reconozca el derecho de la actora a ser reintegrada en la cantidad de DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (16.418,85 €), más con sus correspondientes intereses legales, importe indebidamente compensado o detraído en base al acto impugnado por lo que se refiere al ejercicio 2.011.

d) Que se condene a la Administración a que, tanto en el RAIPRE como en el Registro de Régimen Retributivo Específico, Sección segunda, figure como tecnología de la instalación fotovoltaica de la actora la de seguimiento solar a un eje.

e) Que se reconozca el derecho de la actora a ser reembolsado, más con los intereses legales devengados, en la totalidad de importes que le hayan sido descontados con posterioridad al 31 de diciembre de 2.011 por no liquidarse conforme a la tecnología de instalación fotovoltaica de seguimiento solar a un eje, condenando a la demandada a aprobar cuantas liquidaciones resulten necesarias a tal fin. (...)'.

SEGUNDO.-Las alegaciones que se vierten en el extenso escrito de demanda, en pro de las referidas pretensiones, pueden sintetizarse en las siguientes:

1º) El procedimiento seguido por la CNMC para la aprobación de las doce liquidaciones definitivas ha padecido graves infracciones de carácter material y formal, acarreando ello la nulidad del acto impugnado. Se refiere, entre otras cuestiones sobre las que volverá en la sucesiva fundamentación de la demanda, al PO 37/2017 que se sustancia ante el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo número Tres, en el cual se ha impugnado el acuerdo de la Dirección General de Política Energética y Minas (DGPEyM) sobre la modificación de la inscripción en el Registro Retributivo de Régimen Específico -'Subtipo de tecnología de seguimiento a un eje a fija'-, considerándose que se ha invertido el orden de actuación, pues primero se aprobaron las liquidaciones definitivas recurridas en este proceso y tres años después se rectificaron los datos registrales mediante la citada Resolución de la DGPEyM, cuando temporalmente debió actuarse a la inversa ( SAN de 12 de marzo de 2014 en el recurso 3393/2012). También se alude, dentro de este mismo bloque argumental, a que la autorización administrativa de la instalación corresponde, en función de la potencia instalada (100 kw), a la Junta de Castilla y León y no al Ministerio de Industria, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 del Real Decreto 661/2017; de tal manera que la DGPEyM y LA CNMC se han de limitar a tomar razón de dicha autorización, siendo así que se han invadido las competencias dejándose sin efecto la previa inscripción en el Registro del Régimen Retributivo Específico. En cualquier caso la Administración de Castilla y León, que otorgó la autorización, ha confirmado tras visitar la instalación que su tecnología es de seguimiento solar a un eje; debiendo en todo caso consultarse, a los efectos retributivos que ahora nos ocupan, el Registro de Régimen Retributivo Específico y no el RAIPRE.

2º) Concurrencia de la caducidad en la tramitación del expediente de liquidación definitiva.

3º) Falta de motivación de la resolución recurrida.

4º) En lo que hace a la cuestión propiamente de fondo, referida a las características reales de la instalación litigiosa en cuanto a la determinación de la tecnología empleada -fija o de seguimiento a un eje-, las alegaciones se refieren sobre todo a los siguientes aspectos:

a) El informe de la inspección con nº de expediente IB3076_002, de fecha 21 de noviembre de 2.012 e iniciado mediante Orden de Inspección de fecha 18 de abril de 2.013, alude a otra instalación distinta que no es de titularidad del recurrente, tal y como se deduce de los registros autonómico y estatal de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica de Régimen Especial (folio 143 del expediente), donde consta que la que aquí nos ocupa está ubicada en la parcela 10 del polígono 509 del término municipal de Pitiegua (documento 7), mientras que la reflejada en los informes es la sita en la parcela 39 del polígono 509 de ese municipio (documento 8).

b) La existencia del error de hecho padecido en la resolución impugnada en cuanto a la determinación de la concreta tecnología empleada en la instalación como fija, ya que en realidad era desde su inicio de seguimiento a un eje, contando cada una de las placas fotovoltaicas con un motor que permite su movimiento mecánico para situarlas en la posición más idónea para cubrir los rayos solares.

Alude en concreto la demandante para acreditar este extremo, tanto en el escrito de demanda como en el de conclusiones, a varios elementos probatorios, como son: la abundante documental propuesta y practicada; los informes periciales; sendos oficios emitidos por el Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de la Junta de Castilla y León en Salamanca, de fechas 16 de mayo y 19 de diciembre de 2.016 en los que se certifica que la instalación está dotada de la referida tecnología) el contrato de mantenimiento de la tecnología de seguimiento instalada; un informe sobre el tipo de motor instalado; el contrato suscrito con Iberdrola Distribución Eléctrica S.A.U para la compraventa de la energía generada; el informe elaborado por D. Rodrigo; otro informe de la entidad OCA INSPECCIÓN, CONTROL Y PREVENCIÓN, S.A.U.; el Acta de presencia levantada por el Notario D. Julio Rodríguez García;

TERCERO.-El Abogado del Estado plantea en primer lugar, en su escrito de contestación a la demanda, la inadmisibilidad parcial del presente recurso, en particular respecto de los siguientes pedimentos articulados en la demanda: la pretensión declarativa sobre la tecnología de la instalación cuestionada como de seguimiento a un eje; el reconocimiento del régimen retributivo de este tipo de instalaciones con posterioridad al 31 de diciembre de 2011 (periodo no considerando en la resolución impugnada que corresponde al ejercicio 2011); el reconocimiento del derecho al cobro de cantidades devengadas con posterioridad a esa data; las pretensiones sobre anotaciones en el Registro gestionado por una Administración diferente de la demandada, quien carecería de competencia para efectuar un pronunciamiento en ese sentido; y por último, en cuanto a los intereses legales, entiende que no proceden los mismos al no haberse fijado las bases que hubieran permitido una liquidación ulterior en la ejecutoria, lo que no obstante ya se advierte que no atañe al problema procesal indicado.

Alega así, con invocación del artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional, que se ha producido el fenómeno de la desviación procesal, concluyendo de todo ello que la máxima condena susceptible de ser cubierta en la sentencia sólo podría alcanzar, en su caso, a la anulación de la resolución impugnada y al reconocimiento del derecho al cobro de 16.418,85 euros.

Por otro lado, y en lo que hace ya al fondo del asunto, la oposición se centra en los siguientes aspectos:

a) No cabe reconocer la cantidad que se postula -de 16.418,85 euros-, ante la ausencia de una argumentación suficiente que sustente tal importe.

b) Falta de inscripción por la Comunidad Autónoma de Castilla y León de la tecnología de seguimiento a un eje, así como en el RAIPRE cuya información ha de ser facilitada por la primera.

c) No concurre el vicio de la falta de motivación que se denuncia de contrario, toda vez que cuando se desestiman las alegaciones de la parte recurrente respecto de cada uno de los meses del ejercicio 2011, se explica concretamente que el RAIPRE recogía que las instalaciones controvertidas eran de tecnología fija y que ello se comprobó en la inspección efectuada, considerándose que prima tal información respecto de la manifestación de parte a través de su representante al sistema SICILIA.

d) Se plantea que la incorporación del mecanismo automático es de data indeterminada y posterior en todo caso a la fecha de puesta en marcha de la instalación, siendo su evidencia más temprana del año 2016.

e) Mantiene en todo caso que la instalación de Jasa Solar, S.L. cuenta con un sistema de corrección estacional del ángulo de inclinación -que mejora la captación según la época del año-, pero no propiamente con un sistema de seguimiento solar; y si bien el acta notarial levantada el 1 de junio de 2017 y los documentos expedidos por la Junta de Castilla y León el 16 de mayo y el 19 de diciembre de 2016, revelan que la instalación fotovoltaica dispondría efectivamente del seguidor solar a 1 eje -por lo tanto estaría dotada de un automatismo de seguimiento de la trayectoria del sol que funciona a un eje-, sin embargo estas características no se corresponden con las observadas por la inspección de la CNE en su visita de inspección practicada en 2013, como tampoco con las propias características de la instalación certificadas por el instalador en el año 2007; aportando para acreditar este extremo una fotografía, que se dice tomada por dicha inspección de las instalaciones del huerto, de la que se desprende la existencia del referido sistema manual de corrección de la inclinación de los paneles diferente del que resulta de la fotografías que obran en el acta notarial.

f) En lo que hace a las alegaciones sobre las irregularidades procedimentales, señala que la CNMC ha detectado de manera independiente que la información obrante en el sistema SICILIA resulta contradictoria con el RAIPRE, habiéndose adoptado con carácter general el criterio, en aquellos casos en que esta información es ratificada por una visita de inspección, de desconocer la información obrante en SICILIA y efectuar la liquidación en base al RAIPRE, siendo que la inspección efectuada ' es una actividad material, cuyo resultado se incorpora, como un elemento de juicio más, para la resolución de un procedimiento (en este caso, de liquidación). Así, no integra un procedimiento, sino que se trata de un elemento que ulteriormente se incorpora a un procedimiento'.

g) Lo anterior se resume en que resulta en todo caso improcedente clasificar las instalaciones de seguimiento manual como instalaciones de seguimiento a tales efectos retributivos.

h) Subsidiariamente, y si se considerase que la instalación del recurrente está motorizada, tampoco cabría considerarla como de tecnología de seguimiento a efectos retributivos por razón de las características del eje de giro.

CUARTO.-Las cuestiones planteadas en este recuso son semejantes a las suscitadas en el PO 519/2015, en relación con otra instalación semejante. Tal proceso fue resuelto mediante SAN de 3 de octubre de 2018, a la que sustancialmente seguimos. En ella comenzamos nuestro análisis, por razones de lógica procesal, con las alegaciones de la parte demandada referidas a la desviación procesal, no estará de más recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el particular, contenida en la antigua sentencia de fecha 24 de septiembre de 1996 que la recapitula, señalando:

'...ciertamente la jurisprudencia de esta Sala -Sentencias de 27 de febrero de 1989, 1 de septiembre y 2 de octubre de 1990, 6 de febrero de 1991, 16 de diciembre de 1992, 5 de mayo de 1993, y 29 de mayo de 1995, entre otras- configuró la desviación procesal como la extensión de las pretensiones deducidas en la demanda a actos distintos de los delimitados en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, considerándola no lícita en razón de la naturaleza y el carácter eminentemente revisores del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y estableció como sus consecuencias, en el caso de ejercitarse pretensiones sin relación alguna con el acto impugnado, la inadmisibilidad del recurso y, en el supuesto de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidad es parciales por fuerza del principio de la unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, juzgar de las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas...'.

Pues bien, en este punto han de acogerse las alegaciones del Abogado del Estado referidas a las pretensiones que son ajenas al contenido del propio acto recurrido en el proceso. De esta manera procederá en particular la desestimación de los siguientes pedimentos: la declaración de la existencia de una determinada tecnología en la instalación cuestionada, aunque ciertamente la vertiente fáctica de este aspecto habrá de ser tenida en cuenta; el reconocimiento de la aplicación del régimen retributivo correspondiente a este tipo de instalaciones con posterioridad al 31 de diciembre de 2011, en tanto se trata de un periodo no contemplado en la resolución impugnada referida al ejercicio 2011; el derecho al cobro de las cantidades devengadas con posterioridad a esa data; y, por último, las pretensiones sobre anotaciones en distintos registros.

No ocurre lo mismo, sin embargo, respecto a los pretensión de abono de los intereses, por cuanto se trata de una pretensión accesoria que deriva de los pedimentos principales.

QUINTO.-En cuanto a las alegaciones sobre la caducidad del procedimiento, interesa transcribir la fundamentación de la sentencia de esta Sala de fecha 12 de marzo de 2014 dictada en el Rec. 3393/2012, recogida por la demandante en su escrito de conclusiones, y que reza:

'El motivo no puede ser acogido porque debe diferenciarse el procedimiento de liquidación, que compete a la Comisión Nacional de la Energía, del procedimiento de comprobación e inspección. En efecto, la Circular 4/2009 de 9 de julio de la Comisión Nacional de la Energía, que regula la solicitud de información y los procedimientos para implantar el sistema de liquidación de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial (BOE 31 de julio de 2009), define el procedimiento de liquidación de las primas equivalentes, primas, incentivos y complementos a cuenta, a través de un conjunto de liquidaciones provisionales; así como el de liquidación definitiva, que se produce una vez recepcionada la información definitiva correspondiente a las actividades reguladas (punto 6). El punto decimotercero, bajo el título de 'verificación y control', establece que 'la Comisión Nacional de la Energía efectuará las comprobaciones e inspecciones que considere necesarias en el ejercicio de su competencia en la gestión del sistema de liquidación de la CNE de las primas equivalentes, primas, incentivos y complementos, según se indica en la disposición adicional 11ª, tercero.1 octava, de la Ley 34/1998 de 7 octubre, del sector de hidrocarburos. Como resultado de estas actuaciones la Comisión Nacional de la Energía podrá realizar una nueva liquidación de las cantidades que hayan sido objeto de comprobación o de inspección.

Los titulares de las instalaciones de la presente Circular deberán garantizar el acceso físico a las mismas en condiciones adecuadas para la realización de los trabajos que correspondan de comprobación, verificación y en su caso inspección'.

Además del procedimiento de liquidación, que comprende unas liquidaciones mensuales a cuenta y una liquidación definitiva que se expide en el mes en el que sea recepcionada la información definitiva correspondiente a las actividades reguladas (punto 6 de la Circular), se prevé expresamente un procedimiento de verificación y control diferenciado que puede dar lugar a una nueva liquidación de las cantidades que han sido objeto de comprobación o inspección.

Con ello quiere ponerse de relieve que la tesis que mantiene el demandante no es asumible, puesto que debe diferenciarse como procedimientos independientes el procedimiento de inspección y el procedimiento de liquidación. Y así lo ha reconocido la Sala en sentencia de 8 de abril de 2008, recurso 41/2006 ( SAN, Sección 8ª, de 9 de febrero de 2011, Rec. 41/2006), entre otras, y el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de febrero de 2011 ( STS, Sala 3g, sección 3g, de 9 de febrero de 2011, Rec. 3844/2008, y las que en ella se citan).

La actividad inspectora es una actividad preparatoria de la liquidación, en tanto en cuanto puede dar lugar a una liquidación. Sin embargo, la Sala ha venido distinguiendo entre plazo de caducidad, por el que viene afectado el procedimiento inspector, de la liquidación propiamente dicha....'.

Ahora bien, no puede prescindirse de que el concreto acto administrativo recaído en el procedimiento es el de fecha 30 de junio de 2015 por el que se aprueba la liquidación definitiva del año 2011 propiamente dicha; que es distinta de la que pudiera dictares tras el procedimiento de control y que en su caso puede dar lugar asimismo a la práctica de otra liquidación o reliquidación, por lo que las alegaciones de la demanda sobre este particular necesariamente se desvanecen.

SEXTO.-Tampoco podrán acogerse el argumento de la falta de motivación que se alega con amparo en el artículo 54 de la Ley 30/1992, pues es lo cierto que la resolución recurrida tiene su sustento, como reconoce la propia demandante, en el hecho de que en el RAIPRE no consta el tipo de tecnología de seguimiento que ostentaba la instalación titularidad de mi mandante, lo que se afirma en el informe de la Inspección que se toma a modo de motivación in alliunde.

Ello aunque, ciertamente, la motivación sea algo genérica -para varias instalaciones y por bloque de argumentos- y escueta, pero en cualquier caso suficiente para que la destinataria de las resolución haya podido conocer las razones de la decisión administrativa adoptada; pese a que, como veremos, se reputen las mismas a la postre incorrectas, sobre todo porque ese informe, al que se remite, se refiere a una instalación fotovoltaica distinta.

SÉPTIMO.-Entrando en lo que constituye la cuestión verdaderamente de fondo, la misma se torna a la postre en dilucidar si, en función de las particulares características reales de las instalaciones litigiosas, las mismas han de ser calificadas como de tecnología ' fija' o de 'seguimiento' (a un eje). Y en la determinación de tal aspecto irá el empeño de la Sala.

En este sentido interesa destacar que la Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda, y al margen de algunas discrepancias terminológicas sobre las que ahora no es preciso pormenorizar, no cuestiona que las determinación de las características de cada instalación corresponde efectuarla a la Comunidad Autónoma que en cada caso resulta competente en función de la ubicación territorial de la instalación.

Pues bien, en la sentencia de fecha 14 de junio de 2017 dictada en el PO 410/2015 tratamos de una problemática semejante consistente, también entonces, en calificar jurídicamente a efectos retributivos las instalaciones cuestionadas como 'fijas' o de 'seguimiento'. Allí también se planteaba el tema de la competencia de la Comunidad Autónoma para determinar las características técnicas de cada instalación fotovoltaica, particularmente en cuanto a la autorización administrativa de las instalaciones acogidas un determinado régimen de potencia que no están ubicadas en más de una Comunidad Autónoma, a la que corresponde indicar, de entre los distintos tipos de instalaciones establecidos por el Estado, en cuál de ellos son subsumibles las ubicadas en su territorio, comunicándolo a los correspondientes órganos estatales con el fin, entre otros, de que procedan a practicar la oportuna inscripción en el RAIPRE, que es el registro en el que asimismo han de constar las características técnicas de las instalaciones que previamente han sido determinadas por las Comunidades Autónomas en cuanto a las instalaciones de su competencia.

Y se argumentaba: 'La solución a priori no parece fácil, pues como reconoce la propia demandada la normativa hace sólo una enumeración de los tipos de instalaciones, sin definir de manera explícita las características de cada uno de ellos; esto es, no define técnicamente las tecnologías fijas y de seguimiento; ahora bien existen, a juicio de esta Sala, elementos suficientes que permiten afirmar que ésta última tecnología requiere de la utilización de sistemas automatizados e informáticos con el fin de que la movilidad de las placas solares se efectúe de manera que roten a lo largo del día siguiendo la orientación de los rayos solares.

Así, el primer elemento interpretativo nos viene dado por el tenor del Anexo III del Real Decreto 661/2007, a la hora de describir los datos que han de figurar en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica en Régimen Especial, que describe la 'Tecnología de seguimiento' en estos términos: 'Tecnología de seguimiento: Fija, seguimiento a un eje, seguimiento a dos ejes'. Ahora bien, es lo cierto que realmente no se hacía referencia alguna al mecanismo o mecánica de movimiento de los ejes, diferenciando entre manuales o motorizados.

Al citado Real Decreto le siguió el 1003/2010, de 5 de agosto (BOE de 6 de agosto); y el 29 de septiembre de 2008 se cerró la posibilidad de acceso de nuevas instalaciones al régimen de primas previsto en el Real Decreto 661/2007, de conformidad con la resolución de la Secretaría General de Energía de 27 de septiembre de 2007, que determinaba el día final para la aplicación del régimen primado regulado por el citado real decreto.

Pues bien, las instalaciones inscritas en los correspondientes registros antes de dicha fecha tendrían derecho al régimen de ayudas correspondiente, siempre que cumplieran con los requisitos habilitantes; requisitos que, tras las comprobaciones e inspecciones que se realizaron, no concurrían en las instalaciones litigiosas.

En este sentido, sin privar de eficacia a las autorizaciones administrativas autonómicas, habilitantes a su titular para poder producir y para cobrar el precio de mercado que por tal producción corresponda, es obvio que no se podía dejar al margen la efectiva comprobación de las condiciones y requisitos por los órganos de la Administración central. Y es que el ámbito de control se establecía en dos niveles diferentes (i) una en la Comisión mediante el pago de la prima, en tanto se practica la comprobación de la disposición de los elementos necesarios para el funcionamiento; y (ii) otro en el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, la cual tendrá por objeto la depuración jurídica de los datos del registro, la inaplicación del régimen pretendido y la pérdida de otros derechos accesorios.

Con el Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico (BOE de 24 de diciembre), en su disposición transitoria segunda, estableció las horas equivalentes de referencia para las instalaciones de tecnología solar fotovoltaica acogidas al régimen económico establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, serían las siguientes:

Tecnología: Horas equivalentes de referencia/año:

Instalación fija 1.250

Instalación con seguimiento a 1 eje 1.644

Instalación con seguimiento a 2 ejes 1.707

Y tampoco ésta transitoria hace referencia alguna al carácter motorizado o manual del sistema; no obstante, sí lleva cabo una clasificación que no se corresponde exactamente con la contemplada en el Real Decreto 661/2007, donde como se ha visto se habla con carácter general de seguimiento y como clases de seguimiento se distingue entre instalaciones fijas, a un eje o a dos ejes.

Sin embargo la Ley parece atribuir al seguimiento una condición o característica diferente, ello cuando identifica, por un lado, a las instalaciones fijas, y, por otro, a las de 'seguimiento', como si la movilidad de la instalación mereciera una consideración especial a la hora de establecer una diferente retribución.

En similar sentido, en la Orden ITC/688/2011, de 30 de marzo, en concreto en sus disposiciones transitoria segunda y adicional segunda, en las cuales se establecen como datos que han de obrar en ese registro y que asimismo han de comunicar los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, los siguientes: '...la tecnología de seguimiento (fija, seguimiento a un eje, seguimiento a dos ejes)'. Quizás aquí puede encontrarse una de las razones de la confusión, pues nótese que se utiliza el término 'seguimiento' para aludir al género ('tecnología de seguimiento'), para a continuación emplear la misma expresión con ocasión de aludir a dos de las tecnologías incluidas en el mismo ('seguimiento a un eje, seguimiento a dos ejes).

Por otro lado, y aunque no resulta aplicable al caso que nos ocupa por razones temporales, cabe mencionar, por cuanto también proporciona un criterio interpretativo, el Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, que da nueva redacción al apartado 7 del artículo 4 bis del Real Decreto 661/2007, en el que se dispone: 'Para las instalaciones de tecnología fotovoltaica, se considerará modificada sustancialmente, a efectos del régimen económico, la fracción de potencia de una instalación que sea objeto de sustitución de los equipos electromecánicos para variar su tecnología entre fija, con seguimiento a un eje y seguimiento a dos ejes, indistintamente.(...)'.

De manera análoga, la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, aprobada en desarrollo del nuevo régimen retributivo que se contempla en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, establece un 'subtipo de tecnología', que para las instalaciones fotovoltaicas implica distinguir entre 'FIJ: Instalación FTV fija', 'S1E: Instalación FTV con seguimiento a un eje', y 'S2E: Instalación FTV con seguimiento a dos ejes'.

Asimismo nos proporciona un criterio, en el sentido antes adelantado, el Plan de Energías Renovables 2011-2020, aprobado por el Consejo de Ministros de 11 de noviembre de 2011, en el que se contemplan las 'Propuestas de planificación/promoción' relativas a las instalaciones fotovoltaicas (apartado 4.9.6 del Plan), refiriéndose a la necesidad de promover la implantación de sistemas de seguimiento, aludiéndose en concreto a la existencia de un sistema informático (hardware y software) como elementos que influyen en la eficiencia en la generación fotovoltaica: 'Igualmente el diseño y la innovación en otros componentes como inversores, sistemas de seguimiento (hardware y software), etc., que mejoren las prestaciones, son factores determinantes en el aumento de la eficiencia y en la mejora de la competitividad de todo el sector' (Página 389).

Y, por último, resulta muy clarificador el Acuerdo del Consejo de la CNE de fecha 15 de septiembre de 2011, por el que se aprueba el informe solicitado por una Comunidad Autónoma sobre el cambio de una instalación fotovoltaica con estructura fija a seguimiento manual con un eje, señalando: 'A este respecto, y sin perjuicio de la resolución que finalmente se adopte por el órgano competente, esta Comisión entiende que la modificación que se detalla en el escrito -instalación fotovoltaica de estructura fija a seguimiento manual con un eje- no cumpliría los requisitos exigibles para considerar dicho cambio aplicable a tecnología de seguimiento a un eje, a los efectos del límite de horas de producción aplicable según el Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre. La razón es que no puede considerarse seguimiento manual como tecnología diferenciada de la tecnología originaria fija, puesto que de otro modo se estaría desvirtuando lo dispuesto en el antedicho Real Decreto. Mediante ese supuesto cambio de tecnologías se estaría incrementando artificialmente las horas primadas en un 30%.'

OCTAVO.-Añ adíamos en la misma sentencia, a modo de resumen, 'que las instalaciones de seguimiento no pueden ser aquellas cuyas placas son rotadas manualmente cuatro veces al año, ya que del conjunto del régimen jurídico se deduce que han de estar dotadas las mismas de elementos automatizados que hagan rotarlas a lo largo del día para adecuarlas a la trayectoria solar'.

Y, se seguía diciendo: 'Desde otra perspectiva, y dado que cabe admitir que la tecnología empleada en las instalaciones litigiosas no encajan 'del todo' en ninguna de las legalmente previstas, será posible entonces resolver la cuestión acudiendo a criterios de analogía, esto es, habrá de determinarse, en función de las características reales de la instalación de que se trata, con cuál de los tipos normativamente previstos presenta más analogías. ...

Es verdad que el régimen jurídico descrito más arriba no efectúa, como debiera, una detallada descripción de los avances o realidades tecnológicas en los sistemas de seguimiento de los paneles -no puntualiza con la debida precisión el sistema de movilidad (automatizado o manual) que facilita y permite un mejor seguimiento de la radiación solar por cada panel-. Mas y aun con ello, no puede prescindirse de que la Administración, en la liquidación del régimen primado y siguiendo el criterio de mayor eficiencia en la generación y producción de la energía, ha considerado que los paneles manuales a un eje se aproximan más en cuanto a su eficiencia tecnológica a los fijos, pues y como ya se ha expresado su movilidad es tan escasa que se limita a su orientación manual en cada estación del año, pese a la confusión y escaso rigor del sistema legal descrito.

Así, sólo estaríamos en condiciones de estimar el recurso si los parámetros, criterios y razones seguidas por la Administración para dictar las liquidaciones cuestionadas hubieran resultado arbitrarios o injustificados... .

Por otro lado, advertíamos que corresponde a la Administración efectuar una calificación de las instalaciones a efectos retributivos, y aún sin apartarse realmente de los datos que de las mismas obran en los registros autonómicos, y siendo tal labor eminentemente técnica que requiere disponer de conocimientos especializados, no podrá dudarse entonces de que corresponde a la misma hacer un cotejo de las instalaciones para en función de ello, en el ejercicio de la discrecionalidad técnica que le corresponde, seleccionar a cuál pertenecen las mismas entre los tres tipos previstos, pero advirtiéndose a la vez que tal labor necesariamente habrá de efectuarse en función de las características reales de tales instalaciones. Ciertamente en el Anexo III del Real Decreto 661/2007, a la hora de describir los datos que han de figurar en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica en Régimen Especial, no ha recogido todos los avances tecnológicos ni ha glosado todas las tecnologías posibles; mas ello, se insiste, no impide que la Administración determine, siempre en función de las reiteradas características reales de la instalación, a qué tipo pertenece la misma para fijar los correspondientes efectos retributivos.

NOVENO.-En el caso que nos ocupa sucede que esa labor de calificación no ha sido efectuada correctamente por la Administración, por cuanto, y en primer lugar, concurre el principal óbice principal puesto de manifiesto por la demandante, cual es que el informe de la Inspección correspondiente al nº de expediente IB3076_002, de fecha 21 de noviembre de 2.012 iniciado mediante Orden de Inspección de 18 de abril de 2.013 y que ha servido de apoyo a la resolución recurrida, se refiere a otra instalación distinta, según se deduce de los registros autonómico y estatal de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica de Régimen Especial, y de donde resulta que la instalación aquí litigiosa es la sita en la parcela 10 del polígono 509 del término municipal de Pitiegua, cuando la contemplada en los informes es la ubicada en la parcela 39 del polígono 509 de ese municipio.

Lo anterior ya supone que el informe de la Inspección, al no contener en realidad la comprobación de la tecnología de seguimiento de la instalación litigiosa, no resultaba idóneo para efectuar la calificación pretendida por la Administración. Y no enerva esta conclusión el argumento de la contestación en que se mantiene que la orden de inspección respecto de la instalación del recurrente fue conjunta para 5 instalaciones vinculadas con las mismas características y que conformarían un huerto solar, pues no ha quedado cumplidamente determinado en el proceso si esas otras instalaciones fueron consideradas por la Administración como de tecnología de seguimiento a un eje o fijas, sosteniendo no obstante la recurrente que en los anexos de la Resolución de 30 de junio de 2.015, de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC -de los que ahora no se dispone- consta la primera tecnología.

Siendo lo anterior ya suficiente para llegar a la estimación del recurso, en los términos que luego serán expresados, hemos de decir además que la conclusión alcanzada se confirma por el conjunto de las pruebas practicadas en el proceso, por cuanto todas -con la salvedad de los informes de inspección- apuntan con meridiana claridad a la existencia de la reiterada tecnología de seguimiento a un eje, tal y como bien lo explica la recurrente en sus escritos alegatorios.

En este sentido, y por referirnos sólo a algunos de ellos, es muy elocuente el informe emitido por el Jefe de Servicio de Industria, Comercio y Turismo Salamanca de fecha 19 de diciembre de 2016, que expresa:

'...en relación a la instalación de la planta fotovoltaica Jasa Solar, S.L., sita en el polígono 509 parcela 10 de Pitiegua, expediente RI- 15694, le comunico:

1. Que la instalación cumple con los requisitos exigibles a dicha tecnología de seguimiento conforme al R.D. 14/2010 de 23 de diciembre por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico.

2. Que realizada visita de inspección, se comprueba que dicha instalación fotovoltaica cuenta con un sistema automático de seguimiento solar a un eje.

3. Que revisado el expediente de referencia; la Dirección de obra presentada y firmada por D. Rodrigo, Ingeniero Técnico Industrial, de fecha 14/12/2016; el informe de verificación de la instalación por Organismo de Control Autorizado, ICP de fecha 15/12/2016.

Vistos los certificados de homologación de los motores instalados con sus respectivos números de serie que transforman el par de giro del motor eléctrico en movimiento lineal, variando así el ángulo de la estructura de soporte de los paneles, mediante las órdenes del autómata programable (Siemens).

Este Servicio Territorial de industria, Comercio y Turismo de Salamanca en base a lo anteriormente expuesto, se ratifica en el escrito remitido con anterioridad. Se trata por tanto, de una planta solar fotovoltaica con sistema automático de seguimiento solar a un eje.'

Tales extremos aparecen corroborados por la declaración del testigo Sr. Rodrigo (practicada ante el ponente de esta sentencia) y dotan a su declaración de especial fuerza de convicción. Aun cuando se trata del autor del proyecto de la instalación -lo que exige cautela a la hora de valorar su testifical- sus apreciaciones son análogas, si no idénticas, a las sostenidas en el informe emitido por la entidad OCA INSPECCIÓN, CONTROL Y PREVENCIÓN, S.A.U.

En efecto, en su declaración el testigo aclaró que el proyecto se redactó inicialmente con seguimiento manual, pero que en la ejecución del mismo se incorporó la motorización para hacer el seguimiento automatizado a un eje. La instalación se mueve automáticamente entre diez y quince veces diarias en función de los parámetros preestablecidos. Además, la producción de energía ha no ha variado a lo largo del tiempo, lo que pondría de manifiesto que la tecnología instalada no varió desde un principio.

Y asimismo, esas afirmaciones son coherentes con los datos que constan en el Acta notarial de presencia, que entre otras cosas indica: 'una vez en el interior de la mencionada caseta comprobé que, variados a petición mía por el técnico antes reseñado, los datos introducidos en el software del equipo informático allí existente, se modifica de manera inmediata la inclinación y/u oscilación de las distintas placas solares de la instalación sin intervención manual alguna'.

La Administración objeta a las anteriores determinaciones que los documentos o informes referidos evidencian como data más temprana de la instalación el año 2016, por lo que se desconoce la fecha de la incorporación del mecanismo automático; advirtiendo además que aquellos datos (sobre la existencia del seguidor solar a un eje), y pese a reconocer que están constatados en el acta notarial y en sendos informes de la Junta de Castilla y León, es lo cierto que no se corresponden con las características observadas por la Inspección de la CNE en su visita de 2013, aportando además en la contestación a la demanda una fotografía que se dice tomada por la misma y de la que se desprendería la existencia de un sistema manual de corrección de la inclinación de los paneles. Ahora bien, una vez demostrado que la referida inspección en que se apoya la Administración no se refería concretamente a la instalación litigiosa, este motivo de oposición necesariamente se desvanece.

Lo que parece haber ocurrido, e incluso se admite por la mercantil demandante en su escrito de conclusiones, es que en el proyecto inicial no aparecía descrito de manera concreta el sistema de seguimiento que finalmente fue implementado desde su puesta en marcha y autorización. Así ha quedado reflejado con anterioridad al recoger las manifestaciones del testigo Sr. Rodrigo, según las cuales la motorización se incorporó en un momento posterior a la redacción del proyecto, puesto que su redacción se realizó un año antes de la fecha que consta en el proyecto, realizando muchos proyectos en muy poco tiempo, dejando claro en todo caso que se trata de un sistema automático de seguimiento a un eje mediante un programa informático, así como que no se ha modificado la tecnología de la instalación desde su creación y hasta el día de hoy.

Por otra parte, y en lo que hace a la fotografía incorporada a la contestación a la demanda, tampoco podrá servir para avalar la tesis de la Administración demandada, en tanto que no coincide con las del acta notarial y el testigo Sr. Rodrigo, afirma que esa fotografía no se corresponde con las instalaciones de JASA SOLAR S.L.

DÉCIMO.-As í las cosas, la conclusión de todo lo anterior, en fin, es que procederá la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo, con la consecuencia de que habrá de anularse la resolución recurrida en el particular referido a la instalación litigiosa; y en lo que hace a la vertiente de la pretensión de plena jurisdicción, una vez apreciada la desviación procesal respecto a determinados pedimentos conforme a lo ya explicado y que por ello habrán de ser desestimados, el reconocimiento del derecho de la entidad actora tendrá por objeto que se le recalcule la retribución correspondiente considerando la instalación litigiosa como de seguimiento a un eje, debiendo abonársele las diferencias resultantes, más los intereses devengados desde la fecha en que la misma efectuó el abono del exceso estimado por la Administración.

En este sentido, aunque la demandante propone una cifra determinada, la cual resulta de las doce facturas que le fueron remitidas por la diferencia entre el importe que había obtenido como retribución del régimen específico durante los doce meses del año 2.011 en función de la tecnología de seguimiento a un eje y la que, según la Administración, le debería haber correspondido por una tecnología fija, y aun siendo válida la base de cálculo que se propone, en cualquier caso, al tratarse de una operación eminentemente técnica, lo más aconsejable y prudente es que sea la propia CNMC la que determine el importe correspondiente.

UNDÉCIMO.-En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la LJCA y al estimarse parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo, no procederá hacer especial imposición de las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso contencioso administrativo recurso nº 514/2015, interpuesto por la Procuradora Dª María Asunción Sánchez González en nombre y representación de la mercantil JASA SOLAR, S.L.,contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de fecha 30 de junio de 2015, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, correspondiente al ejercicio de 2011; anulando la misma en el particular referido a la instalación fotovoltaica titularidad de la entidad recurrente, sita en la parcela 10 del polígono 509 de Pitiegua.

Reconocer el derecho de dicha parte a que se le recalcule la retribución correspondiente considerando su instalación como de seguimiento a un eje, debiendo abonársele las diferencias resultantes, más los intereses devengados desde la fecha en que la misma efectuó el abono del exceso estimado por la Administración.

Y todo ello sin hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en este juicio a ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.