Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 509/2017 de 02 de Marzo de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000509/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:06974/2017

Demandante:ASEPEYO

Demandado:MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

S E N T E N C I A Nº :

IIma. Sra. Pre sidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a dos de marzo de dos mil veintidós.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 509/2017que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido ASEPEYO, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151, representada por la Procuradora Dª Matilde Marín Pérez, contra la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social (SESS) de fecha 9 de octubre de 2017, por la que se estima parcialmente el recurso de reposición que la misma había formulado contra a la anterior del mismo órgano de 7 de febrero de ese año, en relación con la auditoria realizada sobre las operaciones efectuadas por la Mutua durante el ejercicio económico de 2012, así como de sus estados financieros a 31 de diciembre de dicho año.

Habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado y, en calidad de CODEMANDADA la FUNDACIÓN ANTONI SERRA SANTAMANS, representada por el Procurador D. José Manuel Jiménez López.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado en fecha 12 de diciembre de 2017, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 2 de mayo de 2018, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando:

'... que tenga por presentada en tiempo y forma la demanda, y en sus méritos, previos los trámites procesales de rigor, dicte sentencia por la que estimando el presente recurso contencioso-administrativo:

1º.- Se anule la obligación de reintegro dispuesta en el apartado PRIMERO de la Resolución del Secretario de Estado de la Seguridad Social de 7 de febrero de 2017 o, subsidiariamente, se anule en los importes siguientes:

A) 5.246.903,78 euros, correspondientes al exceso de retribuciones abonadas.

B) 114.341,82 euros, por pagos a colaboradores en la administración complementaria de la directa.

2º.- Se declare la nulidad de pleno derecho o, subsidiariamente, se anule el siguiente inciso de la medida 1ª del apartado QUINTO de la misma Resolución: «Arbitrar los cauces adecuados, en relación con la Fundación Antoni Serra Santamans, que permitan la recuperación por parte del patrimonio histórico de la mutua del patrimonio aportado en su día a dicha Fundación (...)»

TERCERO.-La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 19 de septiembre de 2018, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y la confirmación de la resolución impugnada.

La codemandada contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 22 de octubre de 2018, en el que terminaba suplicando: ... lo admita, tenga por evacuado el traslado conferido y por ALLANADA esta representación a la pretensión que se identifica en el cuerpo del presente escrito, ordenando se sigan las actuaciones por los sucesivos trámites, inclusive el recibimiento a prueba, para en definitiva dictar Sentencia por la que, de conformidad con el allanamiento formulado por esta representación, estime el Recurso Contencioso-Administrativo en lo relativo a la impugnación de la medida 1ª del apartado Quinto de la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 7 de febrero de 2017, y a su ratificación por Resolución del mismo órgano de 9 de octubre de 2017, declarando la nulidad o, subsidiariamente, anulando las referidas Resoluciones en relación a dicha medida.

CUARTO.-Acor dado el recibimiento del pleito a prueba, y practicada la propuesta y admitida y, presentados por las partes escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

QUINTO.-Se señaló para votación y fallo de este recurso el día 23 de febrero de 2022, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

SEXTO.-La cuantía del recurso se ha fijado en 5.406.083,74 €.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Santos Honorio de Castro García, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-La Mutua ahora recurrente, ASEPEYO Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151, impugna en el presente proceso la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social (SESS) de fecha 9 de octubre de 2017, por la que se estima parcialmente el recurso de reposición que la misma había formulado contra a la anterior del mismo órgano de 7 de febrero de ese año.

En ésta primera resolución se disponía la adopción de determinadas medidas y actuaciones a propuesta de la Intervención General de la Seguridad Social, tras la auditoría realizada sobre las operaciones efectuadas por la Mutua durante el ejercicio económico de 2012, así como de sus estados financieros a 31 de diciembre de dicho año. Y en concreto en lo que ahora interesa se disponía:

'PRIMERO: 'ASEPEYO', Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151, deberá proceder al reintegro a las cuentas de la Seguridad Social que gestiona la entidad, con cargo a su patrimonio histórico, del importe de 7.191.965,39 €, indebidamente imputado a las mismas como consecuencia de la realización de gastos no asumibles, por la suma de los conceptos siguientes:

- 6.987.015,20 €, correspondientes al exceso de retribuciones abonadas.

- 204.950,19 €, por pagos indebidos a colaboradores en la administración complementaria de la directa. (...)

QUINTO: Asimismo, y en consonancia con lo dispuesto en el apartado anterior, la entidad deberá observar las siguientes medidas:

1ª. Arbitrar los cauces adecuados, en relación con la Fundación Antoni Serra Santamans, que permitan la recuperación por parte del patrimonio histórico de ASEPEYO del patrimonio aportado en su día a dicha Fundación (...).'

La Mutua demandante planteaba, a través del mencionado recurso de reposición, su disconformidad con la obligación de reintegro de determinadas partidas previstas en el apartado PRIMERO y con respecto al primer inciso de la medida 1ª del apartado QUINTO.

Pues bien, como ya advierte la parte demandante en el hecho primero de su demanda, en la citada Resolución de 9 de octubre de 2017 estimatoria parcial del recurso de reposición frente a la de 7 de febrero, que como se ha dicho es la impugnada en el actual proceso, la obligación de reintegro fue minorada en los siguientes importes: 1.740.081,42 euros derivados de la falta de reducción salarial de una catorceava parte de las retribuciones de los trabajadores (fundamento de derecho QUINTO y número 1 de la alegación TERCERA del recurso de reposición); 45.770,23 euros por pagos indebidos a colaboradores en la administración complementaria de la directa, de los cuales 45.708,07 euros habían sido ya reintegrados (fundamento de derecho SEXTO y número 1 de la alegación CUARTA del recurso de reposición) y los 62,61 euros restantes que habían sido reintegrados por los propios interesados en liquidaciones posteriores (fundamento de derecho SEXTO y número 1 de la alegación CUARTA del recurso de reposición).

De esta manera, la obligación de reintegro se limita en principio en la demanda, según el desglose que consta en el informe de auditoría de cumplimiento (adicional al de auditoría de las cuentas anuales) realizado por la IGSS (DOCUMENTO Nº 10 del expediente administrativo), a los siguientes conceptos y cuantías:

1º.- Por exceso de retribuciones abonadas (apartado IV.3.3 del DOCUMENTO Nº 10 del EA), que incluye estos importes: 4.494.558 euros en concepto de regularización del IPC del año 2011 y 752.345,78 euros por el incremento correspondiente al IPC de 2011.

2º.- Por pagos a colaboradores en la administración complementaria de la directa (apartado IV.3.4 del DOCUMENTO Nº 10 del EA), que se desglosa así: 100.091,73 euros por pagos a colaboradores que ostentan la condición legal de mediadores de seguros privados (Anexo II.1.1 del DOCUMENTO Nº 10 del EA); 46.631,55 euros por pagos a colaboradores que gestionan sus propias cuotas o las de su grupo o vinculadas (Anexo II.1.2 del DOCUMENTO Nº 10 del EA); 5.344,32 euros por pagos a colaboradores sin dar cumplimiento al requisito establecido en el apartado segundo c) y/o segundo a) del artículo 2 de la Orden TAS/3859/2007, de 27 de diciembre (Anexo II.1.3 del DOCUMENTO Nº 10 del EA); 627,03 euros que incumplían lo establecido en el apartado primero del artículo 3 de la Orden TAS/3859/2007, de 27 de diciembre (Anexo II.1.4 del DOCUMENTO Nº 10 del EA); 6.485,33 euros por retribuciones devengadas y pendientes de pago en 31 de diciembre de 2011, que fueron consideradas incorrectas en la auditoría de la IGSS (Anexo II.1.5 del DOCUMENTO Nº 10 del EA).

Por lo tanto, los motivos planteados en el escrito rector del proceso ha de quedar a priori circunscrito a los anteriores conceptos, en los términos y en los importes que serán explicados a lo largo de los sucesivos fundamentos de esta sentencia.

SEGUNDO.-En la pretensión de carácter anulatorio ejercitada se postula, en primer lugar, la anulación de la total obligación de reintegro dispuesta en el apartado PRIMERO de la Resolución de 7 de febrero de 2017, por causa de concurrir prescripción; subsidiariamente y de no acogerse dicha prescripción, la nulidad del reintegro de los siguientes importes: a) 5.246.903,78 euros correspondientes al exceso de retribuciones abonadas; b) 114.341,82 euros por pagos a colaboradores en la administración complementaria de la directa; y c) que se declare asimismo la nulidad de pleno derecho, o subsidiariamente se anule, el inciso de la medida 1ª del apartado QUINTO de la misma Resolución consistente en 'Arbitrar los cauces adecuados, en relación con la Fundación Antoni Serra Santamans, que permitan la recuperación por parte del patrimonio histórico de la mutua del patrimonio aportado en su día a dicha Fundación (...)'.

Y bien, haciendo un esfuerzo de síntesis de las alegaciones vertidas en el extenso escrito de demanda, sin perjuicio de efectuar después un desarrollo más amplio de las mismas, pueden ya concretarse en las siguientes:

1ª) prescripción de la obligación de reintegro impuesta en la Resolución recurrida;

2ª) improcedencia de cargar el reintegro impuesto sobre el patrimonio histórico de la Mutua, dado que antes debería procederse a reclamar el reintegro a quienes percibieron indebidamente los importes correspondientes;

3ª) en cuanto al reintegro derivado de gastos incurridos por exceso de retribuciones, resulta el mismo improcedente toda vez que no se han computado correctamente los gastos provocados por la regularización del IPC del año 2011 y los derivados del incremento correspondiente al IPC 2011 sobre una base salarial que se había aumentado en el importe del IPC de 2010;

4ª) improcedencia del reintegro por los pagos satisfechos a colaboradores en la administración complementaria de la directa, al no contravenir lo dispuesto en el artículo 5.1 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, en la interpretación dada a dicho precepto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo;

y 5ª), en lo que se refiere a la obligación de recuperación por el patrimonio histórico de la Mutua del patrimonio aportado en su día por la Fundación Antonio Serra Santamans, resulta asimismo improcedente ya que la Fundación había sido válidamente constituida y, además, en la Resolución que acuerda esta obligación de recuperación concurren defectos de nulidad de pleno derecho (incompetencia manifiesta y lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional) y de anulabilidad (vulneración del principio de unicidad de la Administración General del Estado y de revisión de oficio de los actos administrativos declarativos de derechos, imposible cumplimiento de la obligación de restitución y, en general, infracción del ordenamiento jurídico).

TERCERO.-No obstante, antes de abordar los anteriores motivos que sustentan la demanda, interesa advertir que en las alegaciones tercera y cuarta del escrito de conclusiones la parte actora viene a modificar las pretensiones ejercitadas en aquella respecto al reintegro del patrimonio histórico en cuanto a determinados pagos indebidamente efectuados y a los gastos que derivan del exceso de retribuciones.

Así, en el primero de los motivos del escrito rector se planteaba, bien sea por aplicación del artículo 77.2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o bien por el deber general de restitución previsto en el artículo 1.895 del Código Civil, que en realidad nos encontraríamos ante pagos indebidos en que la obligación de ASEPEYO se circunscribiría a requerir su restitución a cargo de sus perceptores y no a ingresar directamente con cargo de su patrimonio histórico el importe correspondiente, ya que en tal caso se produciría un enriquecimiento injusto por quienes percibieron un pago al cual no tenían derecho. Por estas razones se consideraba que la obligación de reintegro impuesta está en realidad inaplicando tales preceptos, lo que excede de las recomendaciones efectuadas por la IGSS en su informe de auditoría de cumplimiento.

Pues bien, en la alegación tercera de las conclusiones prestadas por la recurrente se tiene en cuenta, en relación a esta cuestión, lo recogido en el último párrafo del fundamento de derecho segundo de la Sentencia de esa Sala de fecha 13 de marzo de 2019 dictada en el recurso nº 896/2016 en el que se conoció la auditoría correspondiente al ejercicio 2011, señalándose que la referida alegación sobre la prohibición de enriquecimiento injusto no resultaba de aplicación como motivo de oposición frente a la obligación de reintegro. Y se expresaba en la citada sentencia: 'Tampoco puede prosperar su valoración de enriquecimiento injusto en la medida que las retribuciones ya fueron percibidas por los empleados. Quien debe actuar en consecuencia, y en su caso reclamar las cantidades indebidamente retribuidas es la propia Mutua; pero ante la Administración debe responder quien retribuyó lo que no debía, sin que esos importes puedan se imputados ni satisfechos por la Seguridad Social.' Lo que hace, en definitiva, que abandone esta pretensión.

Por otro lado, en cuanto a los gastos provocados por un exceso de retribuciones, en la alegación cuarta del escrito de conclusiones se aduce que, sin perjuicio de la excepción de prescripción alegada respecto la obligación de reintegro en su conjunto, que a tenor del mismo fundamento de derecho segundo de la referida sentencia, y de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de noviembre de 2018 (recurso nº 179/2017), se modifica asimismo la demanda en el sentido de suprimir el hecho TERCERO y el Fundamento de Derecho de fondo TERCERO, donde la Mutua planteaba, para oponerse al reintegro por el citado exceso de retribuciones, la aplicación de la cláusula de revisión salarial contenida en el artículo 37 del Convenio general de seguros. No obstante se advierte que en el momento de formalizarse la demanda el tema de la prohibición de incremento de la masa salarial del personal de las Mutuas resultaba aún controvertida, pero ahora, a tenor de esas sentencias, se ha visto la demandante obligada a replantear su postura inicial asumiendo la aludida obligación de reintegro.

Por lo tanto, han de quedar fuera del objeto de nuestro análisis los motivos segundo y tercero de la glosa que hemos recogido al principio, relativos a la improcedencia de cargar al patrimonio histórico de la Mutua las cantidades abonadas indebidamente porque su reintegro debería reclamarse a quienes lo percibieron indebidamente y al reintegro por exceso de retribuciones.

CUARTO.-Una vez acotado el objeto de este proceso en la forma que se acaba de indicar, deberemos analizar en primer lugar la alegación relativa a la prescripción de la obligación de reintegro impuesta en la Resolución recurrida.

Se aduce sustancialmente que el informe de auditoría, del que se confirió traslado a la recurrente, no resulta idóneo a los efectos de interrumpir la prescripción del plazo para imponer la obligación de reintegro, siendo la primera actuación hábil a tales efectos la propia resolución por la que se acuerda el reintegro.

Manifiesta la parte, no obstante, que no desconoce que esta Sección ha sostenido un criterio distinto en la SAN de 18 de octubre de 2017 pronunciada en el recurso 549/2014, pero sigue considerando que el informe de auditoría de cumplimiento no constituye una actuación de las previstas en la letra b) del artículo 43 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, que resulte idónea a tales efectos de interrumpir el plazo de prescripción, como tampoco resultaría asimilable a ellas por razón de su finalidad, y significando que ha anunciado recurso de casación frente a la referida sentencia, al entender que contradice el criterio sostenido por la STSJ de Madrid de 17 de febrero de 2017 y por la SAN de 2 de noviembre de 2017.

Mantiene, por el contrario, que el cómputo del plazo prescriptivo se inicia en el momento en que se realizaron los distintos pagos controvertidos con cargo al patrimonio de la Seguridad Social, lo que en todo caso ha acontecido dentro del ejercicio 2012, y toda vez que no ha mediado reconocimiento de deuda, ni acción de la Administración realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, liquidación y recaudación de los elementos de la obligación con la Seguridad Social, habrá de concluirse entonces que el derecho de la Seguridad Social al reintegro de los gastos realizados durante el ejercicio 2012 habría prescrito en el momento de dictarse la resolución, lo que ha de afectar a la entera obligación de reintegro por el importe de 5.406.083,74 euros.

En otro orden de cosas, se hacen consideraciones acerca de la necesidad de distinguir la obligación de reintegro y la responsabilidad contable, de tal manera que para la resolución administrativa que aquí nos ocupa, por la que se ordena el reintegro de fondos a las cuentas de la Seguridad Social tras practicarse una auditoría de cumplimiento por la Intervención General de la Seguridad Social, no resultaba de aplicación la normativa reguladora de la responsabilidad y jurisdicción contable, tanto en su regulación sustantiva como en cuanto al citado plazo de prescripción.

QUINTO.-Teni endo en cuenta que esta Sala, como se ha visto, ya ha dado respuesta al problema de la prescripción bajo un planteamiento similar al del escrito rector que nos ocupa en nuestra sentencia de 18 de octubre de 2017 recaída en el recurso 549/2014, el cual la propia actora manifiesta conocer -lógico en tanto se enjuiciaba una auditoria de otro ejercicio practicada a la misma Mutua-, y dado que ésta parece fiar la suerte del argumento al resultado del recurso de casación que había anunciado contra la referida sentencia, ha de ponerse de manifiesto entonces que mediante providencia de 21 de junio de 2018 el Alto Tribunal acordó su inadmisión a trámite.

Con ello, no cabe sino reproducir los fundamentos que sobre esta cuestión hemos recogido en la mencionada sentencia, que mutatis mutandis resultan perfectamente trasladables al supuesto aquí enjuiciado:

'TERCERO.- Así, en cuanto a la prescripción de la obligación de reintegro, la Mutua recurrente parte de fijar el 'dies a quo', a partir del cual sería posible reclamar dicho reintegro, en el ejercicio 2008 en que tuvieron lugar los pagos correspondientes, advirtiendo que los apuntes contables estaban adecuadamente registrados en el Sistema de Información Contable de la Seguridad Social. Cita, en este sentido, la STS de 13 de noviembre de 2012 , en la que se afirma que lo relevante a estos efectos es el momento del abono con cargo al presupuesto de la Seguridad Social, fijando así la primera interrupción del plazo de prescripción en la data de la misma resolución recurrida.

Y de este modo, al haberse emitido el informe definitivo de auditoría de cuentas anuales con fecha 27 de junio de 2014, considera que se ha sobrepasado con creces el plazo de cuatro años que viene establecido en el artículo 21 del TRLGSS (actual artículo 24 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de Ley General de la Seguridad Social) -referido al plazo de prescripción para determinar las deudas de las cuotas de la SS y para el ejercicio de la acción para exigir el pago de esas deudas-, igual que en el artículo 15.1 de la Ley General Presupuestaria ; con lo que, en definitiva, habría operado la prescripción alegada, y más cuando no ha mediado ningún reconocimiento de deuda, ni acción por parte de la Administración realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente al reconocimiento, regularización, liquidación y recaudación de todo o parte de los elementos de la referida obligación con la Seguridad Social.

Se refiere asimismo a la doctrina recogida por el Tribunal Supremo en varias de sus sentencias -entre otras, las de 19/10/1999 dictada en el Rec. n° 5281/1993 , la de 9/12 / 199 nº 9 en el Rec. n° 1749/1994, de 29/2/2000 en el Rec. n° 2504/1994 y la de 30/3/2004 dictada en el Rec. n° 4585/2001 -, en las que se afirma que el procedimiento de auditoría de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social no es un procedimiento sancionador y está sujeto al mismo plazo de prescripción que la obligación de pago de las cuotas de la Seguridad Social.

En lo que hace a las posibles interrupciones del plazo prescriptivo, niega que puedan producir tal efecto los informes provisionales de auditoría, ya que se trata de un acto de trámite que no tiene efectos frente a terceros, citando a este respecto la STS de 6 de octubre de 2008 .

Por otro lado, mantiene la propia parte que también concurriría la prescripción si el 'dies a quo' se fijase en la fecha a partir de la cual se pudo ejercitar el derecho a reclamar el reintegro, ex art. 15 de la Ley 47/2003 , tomando en este caso como referencia la fecha de cierre del ejercicio 2008 auditado en el 2009, pues en este supuesto habrían transcurrido con exceso asimismo los 4 años establecidos en dicha normativa. ...

CUARTO.- El análisis del referido motivo de la prescripción, atendidas las concretas alegaciones de la demanda, requiere en primer lugar determinar si el Informe provisional de auditoría, que como manifiesta la recurrente le fue notificado para alegaciones el día 3 de septiembre de 2010, constituye o no una actividad idónea para interrumpir la prescripción, ya que en las alegaciones de la demanda para sustentar este motivo, como se ha visto, se parte de considerar que al tratarse de un acto de trámite que no perjudica a terceros no puede producir tal efecto interruptivo, al contrario del informe definitivo de auditoría de cuentas anuales de 27 de junio de 2014 que sí lo produce.

Pues bien, procede ya advertir que las sentencias del Tribunal Supremo que se invocan por la recurrente en apoyo de su tesis, tanto la de fecha 6 de octubre de 2008 como las que en ella se citan, no contiene en realidad ningún pronunciamiento en ese sentido, pues lo único que afirman, en relación a la no aplicación de la caducidad del expediente y confirmando el criterio de la sentencia de instancia, es que 'la alegación de que el informe incurrió en caducidad no puede compartirse, ya que el precepto regulador refiere esa caducidad a todo el procedimiento y no solo a una actuación administrativa indudablemente de trámite, que además en este caso es solo presupuesto del procedimiento propiamente dicho'.

Por lo tanto es indudable que el traslado a la Mutua demandante del informe provisional de auditoría resultaba idóneo para interrumpir la prescripción, siquiera en aplicación de lo dispuesto en el artículo 43.1, letra b), del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, el cual establece: '1. El plazo de prescripción quedará interrumpido por las causas ordinarias y, en todo caso, por las siguientes: (...) b) Por cualquier acción de la Tesorería General de la Seguridad Social o de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento, liquidación y recaudación de todos o parte de los elementos de la obligación con la Seguridad Social.'

En cuanto al motivo planteado con carácter subsidiario, el mismo consiste en que se produciría dicha prescripción cuando menos respecto a la partida de las indemnizaciones por despido cuyo reintegro asciende a 564.681,67 euros, toda vez que la obligación de su reintegro ha tenido lugar con ocasión del Informe adicional al de auditoría de cumplimiento emitido el día 15 de abril de 2013 (así consta al folio 192 del expediente administrativo), y por tanto cuando había transcurrido el mencionado plazo de cuatro años sin que haya sido a través del primer Informe Provisional de 3 de octubre de 2011.

Mas tampoco este argumento subsidiario podría ser acogido por la Sala, por cuanto en el mismo se prescinde del principio de unidad de procedimiento en el que se comprende todo lo actuado en el mismo, debiendo repararse en que ahora se trata de la realización por parte de la Administración de la acción, no prescrita, de reintegro por las partidas que han sido indicadas en el primer fundamento de derecho y que están incluidas en el ejercicio auditado, sin que sea por tanto correcta la escisión que pretende la demandante; y ello amén que tampoco puede obviarse que en cierta medida también se venía a aludir a dicha circunstancia en el informe provisional, dentro del epígrafe 'otros aspectos relevantes de la gestión'.

SEXTO.-En lo que hace a las distintas partidas cuyo reintegro se cuestiona, y dejando ya al margen aquellas respecto de las que en el escrito de conclusiones se ha abandonado la pretensión anulatoria, empezaremos con el concepto de pagos satisfechos a colaboradores en la administración complementaria de la directa cuyo importe total asciende a 204.950,19 euros, pero que tras la estimación del recurso de reposición a través de la resolución de 9 de octubre de 2017 se ha visto reducido en los importes de 45.770,23 € (que ya había sido objeto de reintegro el 2 de junio de 2015) y 62,61 € (ya satisfecho por los propios colaboradores en liquidaciones posteriores).

El detalle se recoge en el apartado IV.3.4. del informe de auditoría, refiriéndose concretamente a las retribuciones a colaboradores que ostentan la condición de mediadores de seguros privados o son auxiliares externos de los mismos; a los colaboradores que gestionan sus propias cuotas o las empresas de sus grupos o vinculadas; y por último a otros supuestos.

En la base de los problemas planteados en la demanda se encuentra, sobre todo, la interpretación de los apartados 1 y 2 del artículo 5 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre Colaboración, en el que se establecen que la colaboración de dichas entidades no puede servir de fundamento a operaciones de lucro mercantil o dar lugar a la concesión de beneficios económicos, ni a la sustitución de estos en las obligaciones que se derivan de su condición de tales; así como de la Orden TAS/385912007, de 27 de diciembre, modificada por la Orden TIN/221/2009, de 10 de febrero.

SÉPTIMO.-Dent ro de este concepto la primera partida que se cuestiona es el relativo a Colaboradores que según la IGSS ostentan la condición legal de mediadores de seguros privados o son auxiliares externos de los mismos.

En este punto la demandante, aun reconociendo el valor probatorio que a estos efectos tiene el fichero general de afiliación a la Seguridad Social, conforme al criterio que se viene sosteniendo en constantes sentencias de esta Sección, advierte que también en ellas se declara que la presunción que pudiera derivarse de tales ficheros admite prueba en contrario; por todas, la SAN de 4 de junio de 2018 dictada en el recurso 277/2016, en la que se afirma: 'Se ha admitido, como prueba de la realización de actividades de mediación, la inclusión de los colaboradores en el Fichero General de Afiliación con la Seguridad Social ( sentencias de 7 de noviembre de 2012, recurso 107/11 y 23 de diciembre de 2014, recurso 227/14 , entre otras), mientras no quede desvirtuado por otro medio, puesto que en estos casos es el propio colaborador el que, en su solicitud de alta como trabajador autónomo, declaró que realizaba dicha actividad. Este criterio ha sido confirmado por el Tribunal Supremo (sentencias de 24 de julio de 2012, casación 289/11 ; 16 de octubre de 2012, casación 4794/11 ; y 13 de noviembre de 2012, casación 7516/12 ).'

Partiendo de esta doctrina, en el escrito de conclusiones, donde se concretan más los aspectos fácticos, se llama la atención de que la recurrente ha conseguido desvirtuar los datos que resultan de los mencionados ficheros de la Seguridad Social tras practicarse a su instancia varios medios probatorios sobre los 'pagos satisfechos a colaboradores', que fueron admitidos mediante Auto de 30 de octubre de 2018 y de 9 de mayo de 2019 y que son:

'- Mediante diligencia de ordenación, de 2 de septiembre de 2019, se dio traslado del escrito recibido desde la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones en el que se informaba de los colaboradores relacionados en los Anexos II.1.1 y II.1.5 del informe definitivo que figuraban inscritos en el Registro administrativo especial de mediadores de seguros, corredores de reaseguros y de sus altos cargos en los ejercicios 2012 y 2011, respectivamente.

- Mediante diligencia de ordenación, de 4 de octubre de 2019, se dio traslado del escrito recibido desde la Tesorería General de la Seguridad Social en el que se adjuntaba listado de aquellos colaboradores de entre los incluidos en los Anexos II.1.1 y II.1.5 del informe definitivo que tuvieron actividad en el sistema RED durante los ejercicios 2012 y 2011, respectivamente, respecto empresas asociadas a ASEPEYO (fichero '2203_ESC01051082019 PO 0059-2017 Mutua ASEPEYO 2011-2012 FE.PRE02102019.xslx').

- Y mediante diligencia de ordenación, de 10 de junio de 2021, se ha dado traslado de informe de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria respecto a si la actividad que constaba en los ejercicios 2012 y 2011 respecto los colaboradores relacionados en los Anexos II.1.1 y II.1.5, respectivamente, del informe definitivo era o no de seguros.'

Considera la Mutua demandante que partiendo de esta información, cabe de determinar cuales son los colaboradores que realizaron de manera efectiva actividades de administración complementaria de la directa, para lo que han de tenerse en cuenta conjuntamente estos aspectos: las actividades de comunicación de datos a través del sistema RED en relación con empresas asociadas a ASEPEYO (fichero de la Tesorería General de la Seguridad Social), que son retribuidas mediante la correspondiente contraprestación; los colaboradores que tenían 'la condición legal de mediadores de seguros privados o ser auxiliares externos de los mismos' (comunicación remitida por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones); y la actividad por la que estaban dados de alta en el Impuesto de Actividades Económicas en el ejercicio en el que se devengaron las retribuciones controvertidas (comunicación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria).

Pues bien, teniendo en cuenta estos factores, se relacionan en una tabla aquellos colaboradores incluidos en los Anexos II.1.1 y II.1.5 que durante los ejercicios 2012 y 2011, respectivamente, realizaron gestiones de administración complementaria de la directa a través del sistema RED, que no figuraban inscritos en el registro dependiente de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y que no tenían informadas actividades de seguros en el registro de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, cuya suma total asciende a 50.912,26 euros.

Sostiene la Mutua demandante, en fin, que tales colaboradores reúnen todos los requisitos legalmente exigidos para poder recibir la contraprestación correspondiente por la realización de actividades en la administración complementaria de la directa, toda vez que no llevaban a cabo actividad alguna de captación o mediación de empresas, cumplían con las exigencias previstas en la normativa aplicable y ninguno ostentaba la condición de mediador de seguros o de auxiliar externo de los mismos. Y de tal manera que se ha desvirtuado, a través de los anteriores elementos probatorios, la presunción iuris tantum que se derivaría del contenido del fichero general de afiliación, no estando así afectados por la causa de prohibición los colaboradores recogidos en el listado contenido en el referido escrito de conclusiones. Y en base a ello se reduce la petición formulada en la demanda a las retribuciones recibidas por tales colaboradores, modificándose el apartado VI del fundamento de Derecho CUARTO cuyo listado asimismo reduce en consonancia con dichas conclusiones.

En este orden de cosas, también se advierte que mediante Sentencia nº 46/2020, de 12 de febrero dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Algeciras en el Procedimiento Ordinario 946/2017 -unida a las actuaciones mediante Providencia de 1 de julio de 2020- se desestimó la demanda reconvencional dirigida por ASEPEYO contra D. Julián, por la que se solicitaba el reintegro de las retribuciones percibidas por el citado colaborador durante los ejercicios 2011 y 2012 (las retribuciones percibidas el año 2012 ascendieron a 18.364,73 euros). Se significa al respecto que en dicha sentencia, cuya cuestión controvertida era determinar si el demandado de ese procedimiento ostentaba la condición de mediador de seguros durante 2011 y 2012 incurriendo en causa de incompatibilidad para la prestación de servicios de administración complementaria, se concluye que'no consta debidamente acreditado que durante los años 2011 y 2012 el demandante ostentase la condición de mediador de seguros incurriendo en una causa de incompatibilidad y de resolución del contrato de administración complementaria que tenía suscrito con la entidad demandada', por lo que desestimó la demanda reconvencional absolviendo al citado colaborador externo del reintegro de las retribuciones percibidas.

Y se alude, por último, a determinados colaboradores listados en el apartado VII del Fundamento de Derecho CUARTO del escrito de demanda, significándose en el de conclusiones que aun cuando algunos de ellos -que se identifican por su DNI- no aparecen incluidos en las nuevas tablas confeccionadas, sin embargo aportaron documentación justificativa de no haber realizado actividades de seguros, ascendiendo las contraprestaciones abonadas a los mismos en el ejercicio 2012 a un total de 6.694,64 euros. Se refiere concretamente a los siguientes:

- Colaborador con NIF NUM000 que percibió retribuciones por 1.689,03 euros: mediante escrito presentado el día 20 de diciembre de 2017 (DOCUMENTO Nº 25) se aportó resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 21 de marzo de 2016 reconociéndosele la inscripción en el Régimen General desde 19 de diciembre de 2007 por 'actividades de contabilidad, teneduría de libros, auditoría y asesoría fiscal' (CNAE 6920); certificado de la TGSS de 29 de mayo de 2015 acreditando la inscripción en el Régimen General de la Seguridad Social por la misma actividad y fecha de efectos; certificado de la TGSS de 28 de mayo de 2015 acreditando el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por 'actividades de contabilidad' (CNAE 6920) desde el día 1 de noviembre de 1995; y certificados de baja en la actividad de agente exclusivo de seguros emitidos por Mapfre y Catalana Occidente, con efectos de 14 de diciembre de 2004 y de 24 de febrero de 2010, respectivamente.

- Colaborador con NIF NUM001 que percibió retribuciones por importe de 275,78 euros: a través de burofax de 30 de junio de 2017 (DOCUMENTO Nº 27) aportó informe de vida laboral de 30 de junio de 2017 que refleja que desde 1 de junio de 2009 está de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por 'actividades de contabilidad, teneduría de libros, auditoría y asesoría fiscal' (CNAE 6920).

- Colaborador con NIF NUM002 que percibió retribuciones por importe de 1.294,19 euros: mediante escrito de 2 de enero de 2018 (DOCUMENTO Nº 28) aportó baja del IAE de la actividad de corredor de seguros (epígrafe 712) de fecha 1 de octubre de 1998, y resolución de la Dirección General de Seguros de 7 de septiembre de 1998, por la que se revocó la autorización administrativa para el ejercicio de la actividad de corredor de seguros.

- Colaborador con NIF NUM003 que percibió retribuciones por importe de 3.435,64 euros: en el escrito de 24 de julio de 2017 (DOCUMENTO Nº 30) se aportaron Resoluciones de la Tesorería General de la Seguridad Social de 20 de abril de 2016 y de 24 de julio de 2017, reconociendo el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde 1 de noviembre de 1985, por 'actividades de contabilidad, teneduría de libros, auditoría y asesoría' (CNAE 93 74120).

OCTAVO.-El problema referido al reintegro de los pagos satisfechos a administradores que realizaban actividades complementaria de la administración directa, bajo una argumentación muy similar a la que ahora se aduce en el escrito rector, ha sido abordado por esta Sala y Sección en la sentencia del pasado 3 de marzo de 2019 pronunciada en el recurso 896/2016, el cual había sido promovido por la misma Mutua aquí demandante pero en relación a la auditoría del ejercicio 2011.

Por lo tanto, habiéndose planteado el debate en términos análogos y ante la sustancial identidad fáctica y jurídica, bastará con que nos remitamos a lo expresado en esa sentencia con ocasión de la resolución del mencionado recurso, con el fin de dar una adecuada respuesta a la exigencia de la tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24.1 de la Constitución. Este derecho fundamental también se satisface con la motivación por remisión o in aliunde, siempre que el reenvío se produzca de forma expresa e inequívoca y la cuestión sustancial de que se trate hubiera sido decidida en la resolución a la que se remite, según ha reiterado el Tribunal Constitucional en la sentencia 144/2007 (FJ 3º): «[d]entro de las modalidades que puede revestir la motivación hemos afirmado que la fundamentación, por remisión o aliunde -técnica en virtud de la cual se incorporan a la resolución que prevé la remisión los razonamientos jurídicos de la decisión o documento a la que se remite ( ATC 207/1999, de 28 de julio, FJ 2)- 'no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia constitucional contenida en el derecho fundamental' a la tutela judicial efectiva [entre otras muchas, SSTC 187/2000, de 10 de julio, FJ 2; 8/2001, de 15 de enero, FJ 3, in fine; 13/2001, de 29 de enero, FJ 2 ; 108/2001, de 23 de abril, FJ 2; 5/2002, de 14 de enero, FJ 2; 171/2002, de 30 de septiembre, FJ 2; y ATC 194/2004, de 26 de mayo , FJ 4 b); en términos similares, SSTC 115/2003, de 16 de junio, FJ 8; 91/2004, de 19 de mayo, FJ 8; 113/2004, de 12 de julio, FJ 10; 75/2005, de 4 de abril, FJ 5; y 196/2005, de 18 de julio, FJ 3], siempre y cuando dicha remisión se produzca de forma expresa e inequívoca [ STC 115/1996, de 25 de junio, FJ 2 b)] y que la cuestión sustancial de que se trate se hubiera resuelto en la resolución o documento al que la resolución judicial se remite ( SSTC 27/1992, de 9 de marzo, FJ 4; y 202/2004, de 15 de noviembre, FJ 5; y ATC 312/1996, de 29 de octubre, FJ 6)».

Así pues, para la resolución de este litigio, y toda vez que en la demanda se plantean, como se ha dicho, unos argumentos de fondo semejantes a los que se adujeron en la presentada en el recurso 896/2016 promovido por la propia Mutua respecto a la auditoría del ejercicio 2011, y mutatis mutandi, no podemos en definitiva apartarnos de lo dicho en la mencionada sentencia que lo resuelve, con las matizaciones que luego serán referidas.

Reiteramos, así, lo afirmado en sus fundamentos tercero y cuarto:

"TERCERO.- ... La actora sostiene que el listado de colaboradores cuyo código CNAE09 se corresponde con las actividades de seguros, se obtiene de un fichero general de afiliación remitido por la TGSS, sin embargo no consta la fecha en que se realizó esa consulta informática. Continua el desarrollo argumental en torno a la prohibición no puede ser interpretada en sentido subjetivo por la mera afiliación, lo que debe ser en sentido objetivo, es decir, siempre y cuando hayan realizado los colaboradores efectiva actividad de mediación. Ante la Administración aportó documentación, ratificada por la aportada en el periodo probatorio, que los incluidos en el Anexo II.5, no realizaban actividades de seguros. Incluso, en el caso de que se tuvieran en cuenta la declaración de estos colaboradores en su afiliación al Sistema de Seguridad social un CNAE correspondiente a actividades de seguros, en ese Anexo se incluyen, al menos cinco cuya actividad era la evaluación de riesgos.

Para la correcta resolución de este apartado, no podemos olvidar que con carácter general el artículo 5.1 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , del Reglamento General de Colaboración en la Gestión de la Seguridad Social, «La colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social no podrá servir de fundamento a operaciones de lucro mercantil sin que, en consecuencia, pueda imputarse gasto alguno a cargo de estas entidades por actividades de mediación o captación de empresas asociadas o de trabajadores adheridos.

A los efectos señalados en el párrafo anterior, no tendrá la consideración de operación de lucro mercantil la utilización por estas entidades, como complemento de su administración directa, de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de las de mediación o captación de empresas, teniendo en cuenta que los gastos derivados, cualquiera que sea su naturaleza, no podrán superar el importe que a tal efecto fije el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.», añadiendo su apartado segundo que «la actividad colaborada de estas entidades no podrá dar lugar a la concesión de beneficios económicos de ninguna clase a favor de los empresarios asociados, ni a la sustitución de éstos en las obligaciones que se deriven de su condición de tales».

La Disposición Adicional 4ª de la Orden TAS/3859/2007, de 27 de diciembre, por la que se establece la contraprestación a satisfacer por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social por los servicios de administración complementaria de la directa establecía que «2.No podrán desarrollar los servicios a los que se refiere el apartado anterior quienes se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:

[...] c) Mantener con la mutua cualquier tipo de relación laboral, mercantil o de prestación de servicios, a excepción de los servicios de administración complementaria de la directa.».

Esta Disposición Adicional 4ª fue introducida por la Orden TIN/221/2009, de 10 de febrero, puntualizándose en su párrafo segundo «Asimismo, se ha detectado en este periodo de vigencia de la Orden TAS/3859/2007 la concurrencia en algunos de los terceros colaboradores de la condición de pensionistas de la Seguridad Social o la existencia de relación laboral o de otra índole con la mutua con la que colaboran, entre otras situaciones, lo que hace necesario el establecimiento de las condiciones y el régimen de incompatibilidades a los que habrán de dar cumplimiento los profesionales y las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar esta forma de colaboración.».

CUARTO.- Ha sido la interpretación del párrafo segundo del apartado primero y el punto dos del citado artículo 5.1 del mencionado Real Decreto, los que han provocado reiteradas dudas en su aplicación.

En su desarrollo y en el ejercicio que nos afecta, recordemos que la Orden TIN/221/2009, de 10 de febrero, por la que se modifica la Orden TAS/3859/2007, de 27 de diciembre, por la que se regula la contraprestación a satisfacer por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social por los servicios de administración complementaria de la directa (BOE del 12 de febrero), en vigor desde el día 13 de febrero, de conformidad con su disposición final segunda, contemplaba en su artículo único la siguiente redacción: «Artículo 2. Contraprestación de las mutuas por los servicios de gestión administrativa prestados por las empresas asociadas.

1. Las empresas de más de 250 trabajadores en las que concurran los requisitos señalados en el apartado 2 de este artículo, como contraprestación, incluidos los impuestos que en su caso procedan, por los servicios de gestión administrativa que presten a la mutua o mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social a las que estén asociadas, podrán percibir el 3 por 100 de las cuotas abonadas por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

2. Para la percepción de la contraprestación a que se refiere el apartado anterior, las empresas afectadas deberán acreditar a la mutua o mutuas a las que estén asociadas los siguientes requisitos:

a) Contar con más de 250 trabajadores en el mes en que se suscriba el contrato a que se refiere el epígrafe siguiente y haber mantenido y mantener dicho número mínimo de manera permanente a lo largo del año natural anterior y durante cada uno de los años naturales de vigencia del contrato.

b) La celebración de un contrato escrito con la correspondiente mutua o mutuas, en el que conste la especificación de los servicios concretos en que se materializa su colaboración, de conformidad con lo previsto en el apartado 1 del artículo 5 del Reglamento general sobre colaboración en la gestión. De dichos contratos se remitirá copia a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social.

c) La efectiva utilización del Sistema RED y la liquidación de cuotas mediante el sistema de domiciliación en cuenta o de pago electrónico.

d) La no intermediación en la prestación de servicios de gestión administrativa de ningún colaborador que pueda dar lugar a la percepción de la contraprestación a que se refiere el artículo anterior.

3. La contraprestación a que se refiere este artículo no podrá percibirse por razón de la prestación de servicios distintos de los expresamente enumerados en el contrato mencionado en el apartado anterior.».

Esta Sala ha tratado la cuestión relativa a los pagos efectuados por las Mutuas en concepto de colaboración por administración complementaria a la directa por parte de personas o entidades ( sentencias de fechas 7 de noviembre de 2007, recurso 311/06 ; 3 de junio de 2009, recurso 322/08 ; 21 de julio de 2009, recurso 241/09 ; 27 de octubre de 2010 , 195/10 ; o 10 de octubre de 2011, recurso 100/10 ; entre otras). En estas sentencias, tras analizar la normativa aplicable (Orden de 2 de abril de 1984, Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras en resolución de 29 de octubre de 1992, Orden de 18 de enero de 1995 y Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre), se llegaba a la conclusión que la exclusión recogida por la normativa viene dada por un criterio objetivo, y es que los colaboradores realicen actividades dirigidas a la mediación o captación de empresas asociadas o trabajadores adheridos.

De este modo, si los colaboradores se encontraban autorizados para transmitir por el sistema RED y actuaron como gestores administrativos, los pagos efectuados por la Mutua a los mismos se ajustan a la normativa vigente, ya que permiten la utilización por estas entidades, como complemento de su administración directa, de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de las de mediación o captación de empresas, por lo que pueden ser imputados al patrimonio de la Seguridad Social. Por el contrario, si aún dados de alta en el sistema RED, realizaron actividades de mediación o captación, su colaboración está prohibida por la normativa expuesta, al considerarse una operación de lucro mercantil, debiendo reintegrar la Mutua las cantidades abonadas en tal concepto y cargadas al patrimonio de la Seguridad Social.

Sin embargo en las más recientes hemos declarado ( sentencia de 16 de octubre de 2013, recurso 3348/12 ) que el hecho de estar o no inscritos en el Registro Público establecido en el artículo 52 de la Ley 26/2006 , no es determinante a los efectos de establecer si la actuación de los colaboradores puede ser asumida por la Seguridad Social, pues el artículo 3.2 de dicha Ley prevé la no aplicación de la misma a personas que realizan la actividad de mediación de seguros cuando concurran determinadas circunstancias (en este sentido, STS de 13 de noviembre de 2012, casación 5749/11 ).

Se ha admitido, como prueba de la realización de actividades de mediación, la inclusión de los colaboradores en el Fichero General de Afiliación con la Seguridad Social ( sentencias de 7 de noviembre de 2012, recurso 107/11 y 23 de diciembre de 2014, recurso 227/14 , entre otras), mientras no quede desvirtuado por otro medio, puesto que en estos casos es el propio colaborador el que, en su solicitud de alta como trabajador autónomo, declaró que realizaba dicha actividad. Este criterio ha sido confirmado por el Tribunal Supremo (sentencias de 24 de julio de 2012, casación 289/11 ; 16 de octubre de 2012, casación 4794/11 ; y 13 de noviembre de 2012, casación 7516/12 ). En esa misma línea en nuestra SAN de 29 de abril de 2015, recurso 50/2014 , FJ 3º, dijimos «que la Administración, consultado el fichero general constató que en la cuenta de cotización (...) correspondiente a (...) figura de alta en el Código 76202 de la CNAE 93, que se corresponde a 'intermediarios de seguros'. Si a lo anterior unimos que se solicita la baja en el censo correspondiente al epígrafe IAE 832.9 en el año 2013, pidiendo que tenga efectos desde 2006. La conclusión razonable es entender que asiste la razón a la Administración y que la Mutua no ha logrado desvirtuar la información tenida en cuenta por la Administración.».

En el presente caso y a pesar de los intentos de la actora por desvirtuar el criterio de la Administración, lo cierto es que, como dijimos en las últimas sentencias citadas, confirmadas por el Tribunal Supremo, por el alta de los colaboradores no excluye labores de intermediación en materia de seguros. Y ello al margen de los defectos de data de la certificación incorporada al expediente administrativo de donde se obtienen los datos para que la Auditoria llegara a esta conclusión, sobre el que pivota la demanda. No nos parece especialmente relevante este defecto en la medida que no se ha desvirtuado la realidad que reflejan y es la concreta desvinculación de los colaboradores con el área de intermediación de seguros, que constituye la razón por la que tiene lugar el reintegro.".

NOVENO.-Apli cando todo lo anterior al caso que ahora nos ocupa, si hemos dicho que la inclusión de los colaboradores en el Fichero General de Afiliación con la Seguridad Social es prueba de la realización de actividades de mediación mientras no se desvirtúe por otros medios, sucede, a juicio de esta Sala, que ha quedado demostrado que respecto a algunos de los indicados en la demanda -no todos- ha quedado demostrada su desvinculación de la actividad de intermediación de seguros.

En efecto y como se ha adelantado, se explica en el escrito de conclusiones utilizando el apoyo de una tabla que se incorpora, y también constata ahora esta Sala a la vista de la prueba practicada, que los colaboradores identificados en dicha tabla realizaron gestiones de administración complementaria de la directa a través del sistema RED, no figuraban inscritos en el registro dependiente de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y tampoco tenían informadas actividades de seguros en el registro de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, dándose en todos ellos de forma acumulada tales circunstancias. El importe que correspondiente a tales colaboradores asciende a 50.912,26 euros, que habrá de minorar el reintegro acordado por este concepto. Ello necesariamente ha de ser así, sobre todo cuando la Administración demandada no llega a plantear en su escrito de conclusiones ninguna objeción al resultado que arrojan los medios probatorios indicados y a las conclusiones que de ellos ha obtenido la Mutua actora. En este mismo sentido, nótese que incluso en uno de los supuestos, a través de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Algeciras -a la que se ha hecho referencia- se declara que no consta acreditado que el colaborador en cuestión ostentase la condición de mediador de seguros y que por ello estuviese incurso en causa de incompatibilidad.

Igualmente, por análogas razones, habrá de estimarse la pretensión en cuanto a los colaboradores que en los términos ya explicados habían aportado documentación acreditativa de que no realizaba actividades de mediación, cuyo importe total en 2012 asciende a 6.694,64 euros.

Así, la suma en la que habrá de reducirse el importe objeto de reintegro por este concepto es la de 57.606,9 euros.

DÉCIMO.-El siguiente punto objeto de impugnación se refiere a los Colaboradores que a juicio de la IGSS gestionan sus propias cuotas, o las de empresas de su grupo o vinculadas, así como asociaciones, gremios o agrupaciones de comerciantes.

Se aduce en el escrito de demanda, en sustento de dicha impugnación, que a través de la documentación que se adjunta a la misma (folios 44 a 49) se acredita que determinados importes fueron ingresados a colaboradores que en realidad ostentaban la condición de tercero respecto de las empresas por cuya cuenta realizaban actividades de administración complementaria de la directa, razón por la que en realidad no se encontraban afectados por la citada causa de incompatibilidad, y son en concreto: ASESORES UROL, S. COOP., 1.245,26 euros; ASSIDERE, S. COOP., 3.875,0 6 euros; AGRUPACIÓN DE COMERCIANTES SEGOVIANOS, 449,36 euros; ascendiendo el TOTAL a 5.569,68 euros.

La Abogacía del Estado advierte en su contestación que el argumento no puede acogerse ya que la documentación aportada no había sido puesta en conocimiento de la Administración en el curso de procedimiento de auditoría, y ello sin que la recurrente haya explicado la imposibilidad de hacerlo.

Sin embargo la demandante replica que el argumento planteado se evidencia a la vista de la referida documentación adjuntada, en tanto la misma le fue entregada por las sociedades cooperativas y la agrupación de comerciantes afectadas una vez que les requirió, tras conocer el informe de auditoría de cumplimiento, el reintegro de las cantidades ingresadas en concepto de administración externa, siendo precisamente en ese momento y una vez finalizado el procedimiento de auditoría cuando las citadas empresas justificaron documentalmente que ostentaban la condición de tercero respecto las empresas para las cuales realizaban las actividades de administración externa.

UNDÉCIMO.-En la base del motivo que estamos analizando se encuentra la prohibición establecida en el artículo 5.2 del RD 1993/1995, el cual establece: 'Asimismo, la actividad colaboradora de estas entidades no podrá dar lugar a la concesión de beneficios económicos de ninguna clase a favor de los empresarios asociados, ni a la sustitución de éstos en las obligaciones que se derivan de su condición de tales'.

En el supuesto que nos ocupa, en principio nos encontraríamos, tal y como se indica en el Informe Definitivo de Auditoría, ante pagos realizados a colaboradores con quienes se han formalizado contratos, conforme al artículo 1 de la Orden TAS/3589/2007 referido a la 'Contraprestación de las Mutuas por los servicios de gestión administrativa prestados por profesionales', y cuyo apartado 1 dispone: 'Quienes lleven a cabo los servicios para gestiones de índole administrativa a que se refiere el apartado 1 del artículo 5 del Reglamento General sobre colaboración en la gestión de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, requerirán, para desempeñar las indicadas tareas de colaboración, la previa celebración de un contrato escrito con la correspondiente Mutua, en el que conste tanto la identificación de las empresas para las que se lleva a cabo la labor de intermediación como la especificación de los servicios concretos en que se materializa su colaboración. La Mutua remitirá copia de dichos contratos a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, salvo de los relativos a empresas de menos de 50 trabajadores, en los que dicha obligación se sustituirá por la remisión de una relación de los referidos contratos, en los plazos, términos y condiciones que establezca la referida Dirección General.'

Añade el apartado 2 que: 'La prestación de los servicios a que se refiere este artículo dará lugar al percibo de una contraprestación, cuya cuantía, incluidos los impuestos que en su caso procedan, será del 3 por ciento de las cuotas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales pagadas por las empresas asociadas a las mutuas respecto de las que realicen gestiones los profesionales colegiados y demás personas físicas o jurídicas en el ejercicio de la actividad a que se refiere el apartado 1 de la disposición adicional quinta del Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social, siempre que los mismos se hubieren incorporado e hicieren uso efectivo del Sistema RED'. Y en el 3: 'La referida contraprestación se incrementará en un 0,25 por ciento de las cuotas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales pagadas por las empresas respecto de las que se realicen gestiones, siempre que dichas empresas hayan permanecido asociadas a la misma mutua un período de tiempo no inferior a tres años, o cuando los profesionales colegiados y demás personas físicas o jurídicas que lleven a cabo dichas gestiones y que no sean usuarios del sistema RED para dichas empresas, se incorporen por primera vez al uso del sistema electrónico de transmisión de datos a la Tesorería General de la Seguridad Social denominado RED 'directo', en los términos que ésta determine.'

Pues bien, si como hemos dicho nos hallamos ante el problema de si concurre o no la prohibición contemplada en el artículo 5.2 del RD 1993/1995, procede traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2012 (recurso 5749/2011), en cuyo Fundamento de Derecho Quinto se aborda este problema, señalando que:

'B) Sobre aquella cuestión jurídica a la que se refieren los dos motivos de casación que analizamos, la sentencia de instancia en su fundamento de derecho sexto, único que dedica a ella, dice sólo lo que sigue: 'El siguiente concepto objeto de discrepancia es el reintegro de retribuciones por administración complementaria abonada a colaboradores que están percibiendo retribuciones de su propia empresa o empresas del mismo grupo (Anexo IV), respecto de los que la demandante afirma que no se explica la razón de la exclusión. La misma se desprende del propio Anexo IV del informe de auditoria ('Agrupaciones de empresas').

También este motivo ha de ser estimado, pues como ya declaramos en Sentencia de fecha 21 de julio de 2010, tal supuesto no queda inmerso en las prohibiciones del artículo 5.2 del Real Decreto, según el cual, la actividad colaboradora de estas entidades no podrá dar lugar a la concesión de beneficios económicos de ninguna clase a favor de los empresarios asociados, ni a la sustitución de éstos en las obligaciones que se derivan de su condición de tales.

Ahora bien, en el caso de autos no nos encontramos ante el supuesto de 'empresarios asociados', pues la colaboración no la realizan las empresas asociadas, sino trabajadores de las mismas, no existiendo en el ejercicio objeto de auditoria ninguna norma que impidiera que un trabajador de una empresa asociada desempeñe la actividad de colaboración para la Mutua, ni la retribución de esa actividad supone un beneficio económico para tales empresas'. (...)

F) A la vista de todo ello, esa labor previa nos lleva a la conclusión de que los colaboradores incluidos en aquel Anexo IV son... mercantiles integradas en grupos de empresas asociados a la Mutua. Son ellas y no otras personas, pues el colaborador se designa allí, como dijimos, mediante el nombre de una empresa y no del de una persona física, las que percibieron la retribución cuyo reintegro se ordena. Y la colaboración que les fue retribuida, como es lógico y porque nada en contrario se dice, hubo de tener por objeto la gestión de las cuotas debidas por las empresas agrupadas, extendiéndose esa gestión también, pues tampoco nada se dice en contra, a la que todo empresario ha de hacer a su costa en el ámbito interno de las labores o del funcionamiento de su empresa.

En este orden de cosas, no nos parece que la Mutua, que tiene o debe tener a su disposición todos los datos necesarios para la plena identificación de las personas a las que retribuye y de las razones por las que lo hace, pueda invocar desconocimiento alguno a la vista de un Anexo, el IV, que identifica como colaboradores, con total claridad, a empresas pertenecientes a grupos de empresas. Ni podemos aceptar que ahora, sin haber dicho nada en concreto a lo largo del procedimiento administrativo ni en su demanda, intente, en contra de la claridad de ese Anexo, aprovechar la imprecisa descripción hecha en la sentencia de instancia.

Además, también procede recordar aquí las obligaciones que asume como gestora de fondos públicos, de custodia, de aplicación a sus fines específicos, y de rendición de cuentas. Y, derivado de ello, el deber de reintegrar todos aquellos de los que disponga si no logra acreditar que su disposición se ha ajustado a las normas que le son de aplicación.

G) Alcanzada esa conclusión, debemos estimar los dos motivos de casación que estamos analizando, pues la empresa o grupo de empresas asociado a la Mutua, que percibe de ésta una retribución por la gestión de sus propias cuotas, obtiene así un beneficio económico, consistente en no retribuir con sus propios fondos esa gestión en lo que corresponde a su labor interna, proscrito en el art. 5.2 del Reglamento sobre colaboración de las Mutuas que aprobó el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, en el que se dispone que 'Asimismo, la actividad colaboradora de estas entidades no podrá dar lugar a la concesión de beneficios económicos de ninguna clase a favor de los empresarios asociados, ni a la sustitución de éstos en las obligaciones que se derivan de su condición de tales'.

Así las cosas, y en base a los razonamientos expresados en la sentencia transcrita que a su vez fue recogida en el escrito de contestación a la demanda, ya podrá adivinarse que este motivo de la demanda no podrá prosperar.

Es verdad que la Mutua recurrente afirma, como se ha visto, que los colaboradores cuyo pago se reputa indebido por la Administración demandada ostentan la condición de terceros respecto de las empresas o autónomos en cuya representación realizaban gestiones, lo que de ser así supondría que los pagos serían correctos; ahora bien, nótese que ello no se compadecía con lo que sobre este particular consta en el Anexo II.1.2 del Informe Definitivo de Auditoría, donde se relacionan los colaboradores afectados y las retribuciones percibidas en el año 2012 y anteriores, estando por tanto dentro de la relación prevista en el artículo 1 de la Orden, por lo que los pagos realizados por la Mutua resultaban en principio incompatibles.

Frente a ello, no podrá prosperar la pretensión deducida como consecuencia del contenido de la documentación adjuntada a la demanda, cuya excusa de no aportarse en sede administrativa se debe a que las sociedades cooperativas y la agrupación de comerciantes afectadas no habían aportado antes la pertinente documentación acreditativa de que ostentaban la condición de tercero respecto las empresas para las cuales realizaban las actividades de administración externa, pues fue tras conocerse el informe de auditoría de cumplimiento cuando la mutua formuló requerimiento a tales entidades solicitándoseles el reintegro de las cantidades ingresadas siendo sólo entonces cuando éstas aportaron la documentación justificativa a tales efectos. Y decimos que no puede aceptarse ahora este argumento pues, de manera análoga a lo razonado por el Alto Tribunal en la sentencia referida, 'la Mutua... tiene o debe tener a su disposición todos los datos necesarios para la plena identificación de las personas a las que retribuye y de las razones por las que lo hace', por lo que no podrá ahora 'invocar desconocimiento alguno a la vista de un Anexo... que identifica como colaboradores, con total claridad, a empresas pertenecientes a grupos de empresas'.

Tiene así razón el Abogado del Estado cuando en su contestación plantea, como óbice para poder analizar ahora esta documentación, que en el curso de procedimiento de auditoría no se llegó a esgrimir esta alegación, que ahora se plantea como un hecho nuevo, así como por que tampoco se dio entonces conocimiento de la documentación luego adjuntada a la demanda, y lo que además se hace sin explicarse la imposibilidad de hacerlo no sólo ya en ese momento sino con ocasión de las sucesivas alegaciones y recursos presentados desde que se le confirió traslado del Informe Provisional de Auditoría.

Y como también se decía en esa sentencia, '...procede recordar aquí las obligaciones que asume como gestora de fondos públicos, de custodia, de aplicación a sus fines específicos, y de rendición de cuentas. Y, derivado de ello, el deber de reintegrar todos aquellos de los que disponga si no logra acreditar que su disposición se ha ajustado a las normas que le son de aplicación'.

DÉCIMO SEGUNDO.-El último motivo que se plantea respecto a este tipo de colaboradores se refiere a una serie de ellos, los cuales se relacionan y cuyo pago ha sido ya compensado por parte de los mismos, por lo que se considera la demandante que no deberá ser objeto de un nuevo reintegro, ascendiendo la suma de todos ellos a 264.82 euros. Se aporta como documento nº 12 el que fue aportado en el trámite de alegaciones al informe Provisional de Auditoría de Cumplimiento. Y se advierte al respecto que esta alegación ha sido ya atendida por la Intervención General cuando suprime dichos colaboradores en el informe definitivo, mas sin que el referido importe haya sido a su vez descontado en el cómputo total señalado como objeto de reclamación.

Por otro lado, un argumento del mismo carácter se plantea que respecto a otros colaboradores reflejados en los Informes Provisional y Definitivo, sobre retribuciones devengadas durante los ejercicios 2012 y anteriores y cuyos importes totales ascienden a 933.90 y 1.4455,72 euros, respecto de los cuales se afirma que ya han sido objeto de devolución, por lo que también deberá de eliminarse del importe total reclamado. Aquí se aporta como documentos números 40 y 41 los justificantes, respectivamente, de las transferencias realizadas por los importes indicados.

Pues bien, con el límite de que las cantidades reclamadas no se hubiesen incluido en las minoraciones ya practicadas en la Resolución de 9 de octubre de 2017 estimatoria parcial del recurso de reposición frente a la de 7 de febrero -por haber sido ya reintegrados por la Mutua o por los propios interesados-, procederá acoger este motivo, ello no sólo en base acreditación que resulta de los documentos aportados, sino por el hecho de que frente estas razonables explicaciones nada se opone en el escrito de demanda.

Por lo tanto, y no siendo ahora procedente que la Sala realice operaciones propias de auditoría, no obstante, habrán de minorarse la obligación de reintegro por el concepto de pagos indebidos a colaboradores en la administración complementaria de la directa, en las cantidades correspondientes cuyo pago conste ha sido compensado y aquellas que hayan sido ya objeto de reintegro.

DÉCIMO TERCERO.-Resta por examinar la impugnación del apartado Quinto 1ª de la resolución originaria, en la que se establece, como una de las medidas que ha de adoptar la Mutua, la consistente en arbitrar los cauces necesarios que permitan la recuperación por parte de su patrimonio histórico el patrimonio aportado por ella en su día a la Fundación Antoni Serra Santamans.

Este aspecto fue asimismo abordado en la ya mencionada sentencia de 3 de marzo de 2019 dictada en el recurso 896/2016 ejercitado por la misma aquí recurrente; procediendo otra vez, en aras de preservar el principio de unidad de doctrina, reproducir sus fundamentos jurídicos sexto y séptimo en los que se trata de esta cuestión, y los cuales dicen así:

'SEXTO.- Resta por examinar la recomendación de recuperar por el patrimonio histórico de la mutua recurrente, el aportado en su día a la fundación Antoni Serra Santamans.

Dentro del capítulo de medidas a adoptar por la entidad, respecto de la Fundación Antoni Serra Santamans, decía el informe que «deberá arbitrar los cauces adecuados que permitan la recuperación por parte del patrimonio histórico de la mutua del patrimonio aportado en su día a dicha Fundación, y proceder seguidamente al cese de relaciones de carácter económico y personal puestas de manifiesto en el informe de auditoría, de manera que la actividad de la mutua se ciña plena y exclusivamente al régimen vigente de colaboración con la Seguridad Social con total independencia de terceros.».

Sobre este particular el informe provisional de la auditoria, hace un repaso de la evolución histórica de la Mutua ASEPEYO, la Fundación ASEPEYO, y su actual sucesora la Fundación Antoni Serra Santamans, de cómo se constituyeron y de donde procedían los fondos fundacionales.

En cuanto a los fondos de la Fundación Antoni Serra Santamans, heredera de la Fundación ASEPEYO, se trata de unos determinados inmuebles que son arrendados a quien aquí recurre y que según el Tribunal de Cuentas para la Mutua ASEPEYO suponen el 89,5% de los inmuebles propiedad de la Fundación y las rentas percibidas por ellos supusieron el 99,6% de los ingresos de la Fundación por prestación de servicios.

Lo que pone de manifiesto el informe, es una dependencia económica y una vinculación que todavía es más evidente tras la coincidencia de las personas que constituyen los órganos rectores de la Mutua y de la Fundación a raíz de una modificación estatutaria. Apuntala el informe, en una exegesis de los orígenes de la Fundación ASEPEYO, que los bienes integrantes del Fondo de la Aportación de los Mutualistas de ASEPEYO estaban afectos a los fines sociales de la Mutua en la fecha en que fueron segregados y aportados a la actual Fundación Antoni Serra Santamans. Y que el fin social de las entonces, mutuas patronales no podía ser otro que el que se deduce del artículo 202 de la Ley General de Seguridad Social de 1974 .

Considera que la constitución de la Fundación ASEPEYO, con aportaciones de bienes inmuebles procedentes del Patrimonio Histórico de ASEPEYO, es un acto en fraude de ley que conforme al artículo 6.4 del Código Civil y por ello concluye «a juicio de esta Intervención General», que el «acto de constitución de la Fundación ASEPEYO, es nulo de pleno derecho al ser contrario a las normas imperativas y prohibitivas que regulaban el régimen de colaboración de las MATESS en la gestión de la Seguridad Social. Por tanto, una vez obtenida la declaración de la nulidad del acto de constitución de la sociedad mercantil, procedería de acuerdo con el artículo 1.303 del Código Civil la restitución a Mutua ASEPEYO de las aportaciones realizadas en el acto de constitución, así como sus frutos e intereses.».

SÉPTIMO.- Veamos el alcance que tiene este informe y la recomendación realizada.

Solicita el suplico de la demanda que se declare la nulidad de pleno derecho o, subsidiariamente, se anule el siguiente inciso de la medida 1ª del apartado QUINTO de la misma Resolución: «Arbitrar, en relación con la Fundación Antoni Serra Santamans, los cauces adecuados que permitan la recuperación por parte del patrimonio histórico de la mutua del patrimonio aportado en su día a dicha Fundación». Para sustentar esta pretensión invoca en síntesis (i) la falta de competencia de la Administración actuante, puesto que le hubiera correspondido la decisión al Protectorado del Ministerio de Sanidad y Asuntos Sociales e Igualdad; (ii) la falta de adecuación temporal de la auditoria, puesto que parte de hechos que ocurrieron años atrás; (iii) la imposibilidad de reintegro.

En nuestra SAN de 8 de febrero de 2017, recurso 785/2015 , se abordó tangencialmente esta cuestión con ocasión de la pretensión de esa fundación de cuestionar la conclusión contenida en el Informe Provisional de Auditoría de cumplimiento adicional al de Auditoría de Cuentas anuales de ASEPEYO, a través de un requerimiento solicitud de requerimiento de inhibición al Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Dijimos en ese sentencia que «lo que realmente está cuestionando la Mutua es la legalidad de las conclusiones que se adoptan en dicho informe provisional de auditoría, y por tanto, como señala la Administración, cualquier objeción frente al mismo habrá de oponerse en el procedimiento de auditoría, primero formulando alegaciones a dicho informe provisional, y si tales conclusiones se mantienen en el informe definitivo y son asumidas por la correspondiente resolución del Secretario de Estado aprobando la auditoría, mediante los recursos procedentes contra dicha resolución.

Lo que no es factible es modificar el contenido de dicho informe mediante una solicitud de requerimiento de inhibición por parte del Ministerio de Sanidad, que ninguna competencia tiene en relación con el control financiero de las Mutuas.».

Con ocasión de ese recurso y en análogos términos a las razones aquí invocadas, que la actora consideró al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en general, y a la Intervención General de la Seguridad Social, en particular, incompetentes para adoptar cualquier decisión que afecte a la Fundación Antoni Serra Santamans, como el considerar ilegal su constitución. Asimismo, indicaba que compete al Protectorado de fundaciones del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad adoptar las decisiones que afecten o puedan afectar a la subsistencia de las fundaciones sometidas al mismo, garantizando que aquellas cumplan sus fines fundacionales.

La consideración parece que se hizo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria «1. El control financiero permanente incluirá las siguientes actuaciones: (...) f) Análisis de las operaciones y procedimientos, con el objeto de proporcionar una valoración de su racionalidad económico-financiera y su adecuación a los principios de buena gestión, a fin de detectar sus posibles deficiencias y proponer las recomendaciones en orden a la corrección de aquéllas.».

No sabe muy bien la Sala donde y como encajar el pronunciamiento y la recomendación que hace la Auditoria. Y no lo alcanzamos a comprender por varios motivos. Primero porque a día de hoy parece que Antoni Serra Santamas sigue manteniendo su personalidad jurídica, no tenemos constancia de que se haya iniciado ningún procedimiento de extinción o anulación de la fundación. Segundo, porque la Auditoria habla en términos hipotéticos; y baste para ello ver como formulan las conclusiones a las que llega tras el repaso de toda la evolución histórica «[P]or tanto, una vez obtenida la declaración de la nulidad del acto de constitución de la sociedad mercantil, procedería de acuerdo con el artículo 1.303 del Código Civil la restitución a Mutua ASEPEYO de las aportaciones [...]». Esto significa que la nulidad no ha sido declarada y que la devolución procedería, en todo caso, a partir de ese momento. Tercero, no parece que el procedimiento de auditoria, dentro del capítulo de consideraciones o recomendaciones, sea el cauce adecuado, ni por el ámbito objetivo ni por el órgano competente para acordar la nulidad de la constitución de una Fundación, para hacer esa declaración por lo que carece de la necesaria validez y eficacia.

Por lo tanto, parece a todas luces una extralimitación de la auditoria en este particular, bien entendido que no estaba incluida en las obligaciones de reintegro a la Seguridad Social, sino que se trataba de una consideración de carácter contable para la mejora del funcionamiento de la entidad. Sin embargo, vistos los términos imperativos en los que fue redactada y las consideraciones en las que se sustentaba, la impugnación debe prosperar dejándola sin efectos en los términos instados por la demanda.'

DÉCIMO CUARTO.-De todo cuanto se expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos procede, en fin, que el presente recurso contencioso-administrativo deberá ser parcialmente estimado, en el siguiente sentido:

a) En relación al concepto de pagos indebidos a colaboradores en la administración complementaria de la directa, deberán minorarse, en primer lugar y respecto a los Colaboradores que según la IGSS ostentan la condición legal de mediadores de seguros privados o son auxiliares externos de los mismos, el importe de 57.606,9 euros, que corresponde a los colaboradores que realizaron gestiones de administración complementaria de la directa a través del sistema RED, no figuraban inscritos en el registro dependiente de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y no tenían informadas actividades de seguros en el registro de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, así como aquellos que habían aportado documentación acreditativa de que no realizaban actividades de mediación; y todo ello conforme a lo expresado en el fundamento jurídico noveno de esta sentencia.

b) En segundo lugar, la obligación de reintegro deberá asimismo minorarse en las cantidades cuyo pago conste que ha sido compensado y en aquellas que ya han sido objeto de reintegro, conforme a lo señalado en el fundamento de derecho décimo segundo.

c) Por último, deberá también acogerse la pretensión anulatoria deducida en cuanto a la medida consistente en arbitrar los cauces necesarios que permitan la recuperación por el patrimonio histórico de la mutua recurrente del aportado en su día a la Fundación Antoni Serra Santamans, que asimismo deberá ser anulada.

DÉCIMO QUINTO.-En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA y dada dicha estimación parcial, no procede hacer especial imposición de las mismas a ninguna de las partes.

VISTOSlos preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR EN PARTEel recurso contencioso-administrativo Nº 509/2017, interpuesto por la representación procesal de la entidad ASEPEYO, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151, contra la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de fecha 9 de octubre de 2017, estimatoria parcial del recurso de reposición frente a la de 7 de febrero y por la que se ordenaba el reintegro de determinadas cantidades y el cumplimiento de las medidas y actuaciones derivadas del informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social correspondiente al ejercicio económico 2012, así como sus estados financieros a 31 de diciembre de dicho año.

ANULARla referida resolución, sólo en los siguientes particulares que se declaran disconformes con el ordenamiento jurídico:

a) En el concepto de pagos indebidos a colaboradores en la administración complementaria de la directa, deberán minorarse, respecto a los Colaboradores que según la IGSS ostentan la condición legal de mediadores de seguros privados o son auxiliares externos de los mismos, el importe de 57.606,9 euros, conforme a lo expresado en el fundamento jurídico noveno de esta sentencia.

b) Asimismo habrán de minorarse, dentro de dicho concepto, las cantidades cuyo pago conste compensado y en aquellas que han sido ya reintegradas, conforme a lo señalado en el fundamento de derecho décimo segundo.

c) Anular la medida 1ª del apartado quinto, consistente en 'Arbitrar los cauces necesarios que permitan la recuperación por parte del patrimonio histórico de ASEPEYO, del patrimonio aportado en su día a la Fundación Antoni Serra Santamans'.

Y todo ello sin efectuar especial imposición en cuanto a las costas causadas en dicho recurso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, que podrá prepararse en el plazo y forma previsto en el artículo 89 LJCA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en elsistema informático. Doy fe.