Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 333/2016 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000333/2016

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02382/2016

Demandante:HIJOS DE JUSTO MARTÍNEZ ESTÉLLEZ, S.A.

Demandado:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Codemandado:AERÓDROMO DE LA MANCHA S.A.,

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 333/2016, interpuesto por la entidad HIJOS DE JUSTO MARTÍNEZ ESTÉLLEZ, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Calleja García, contra la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 4 de marzo de 2016 por el que se desestima el recurso formulado frente a los acuerdos de 21 de diciembre de 2015 y 22 de enero de 2016 del Consejo de Administración de Correos Express Paquetería Urgente, S.A.., por los que se adjudica el contrato de 'Servicio de transporte aéreo para la mercancía de correos express, con origen o destino a las islas Canarias, así como las gestiones aduaneras necesarias para realizar los transportes'.

Habiendo comparecido como parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por su abogacía, y como parte codemandada el AERÓDROMO DE LA MANCHA S.A., representado por la Procuradora Sra. Fernández Urías.

Antecedentes

PRIMERO.-Co n fecha 9 de mayo de 2016 tuvo entrada el recurso contencioso-administrativo interpuesto. Admitido a trámite mediante Decreto de fecha 10 de mayo de 2016 y reclamado el expediente administrativo, que una vez recibido le fue dado traslado a la recurrente para formalización de la demanda.

SEGUNDO.-Mediante escrito presentado el 22 de marzo de 2017 la recurrente formalizó demanda en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y alegó los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma en el que literalmente dijo:

'I.- Se anule y deje sin efecto la Resolución nº 187/2016, de 4 de marzo, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en virtud de la cual se desestima la reclamación interpuesta por HIJOS DE JUSTO MARTÍNEZ ESTÉLLEZ, S.A., así como los Acuerdos en ella confirmados de 21 de diciembre de 2015 y 22 de enero de 2016 del Consejo de Administración de Correos Express Paquetería Urgente, S.A., por los que se adjudica el contrato de 'Servicio de transporte aéreo para la mercancía de Correos Express, con origen o destino a las Islas Canarias, así como las gestiones aduaneras necesarias para realizar estos transportes (Expediente CO-2015183)'.

II .- Se reconozca el derecho de HIJOS DE JUSTO MARTÍNEZ ESTÉLLEZ, S.A. a resultar adjudicataria del Expediente CO-2015183 en su condición de empresa que, cumpliendo con todos los requisitos exigidos en los pliegos, presentó la mejor oferta económica, o subsidiariamente, se declare la procedencia de retrotraer las actuaciones al momento inicial, ordenando la tramitación del expediente de manera plenamente respetuosa con las normas y principios rectores del procedimiento.

II I.- En todo caso, se reconozca el derecho de HIJOS DE JUSTO MARTÍNEZ ESTÉLLEZ, S.A. a ser indemnizada por Correos Express Paquetería Urgente, S.A., de conformidad con lo expuesto en el fundamento sexto de este escrito, con los intereses que legalmente procedan.

IV .- Se impongan a la parte demandada las costas devengadas en el presente proceso.'

TERCERO.-La Abogacía del Estado mediante escrito presentado el 23 de junio de 2017, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación suplicó a la Sala que dicte sentencia desestimando el recurso y declarando la conformidad a Derecho de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte actora.

CUARTO.-Me diante escrito presentado el 26 de julio de 2017 la representación de la codemandada contestaba y se oponía a la demanda formulada de contrario y terminaba suplicando de la Sala que dicte en su día resolución por la que desestime íntegramente el recurso contencioso, con expresa imposición de costas a la recurrente.

CUARTO.-Re cibido el pleito a prueba y presentados los respectivos escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes de señalamiento; y, finalmente, mediante providencia de 7 de noviembre de 2019 se señaló para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2019, en que efectivamente ha tenido lugar.

QUINTO.- La cuantía del procedimiento se ha fijado en indeterminada.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. CARMEN ÁLVAREZ THEURER, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso jurisdiccional Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 4 de marzo de 2016 por el que se desestima el recurso formulado frente a los acuerdos de 21 de diciembre de 2015 y 22 de enero de 2016 del Consejo de Administración de Correos Express Paquetería Urgente, S.A.., por los que se adjudica el contrato de 'Servicio de transporte aéreo para la mercancía de correos express, con origen o destino a las islas Canarias, así como las gestiones aduaneras necesarias para realizar los transportes', licitado por la sociedad mercantil estatal Correos Express Paquetería Urgente, S.A.

La citada resolución de TACRC sustenta la desestimación del recurso especial en materia de contratación seguido

SEGUNDO.-A los efectos de dictar la presente sentencia interesa dejar ya sentados los siguientes antecedentes fácticos:

El 21 de diciembre de 2015 el Consejo de Administración de Correos Express Paquetería Urgente, S.A. acordó la adjudicación de los dos lotes a AERÓDROMO DE LA MANCHA, S.L.

El 23 de diciembre de 2015 se comunica por correo electrónico a la recurrente que no había resultado adjudicataria para ninguno de los dos lotes.

Con fecha 22 de enero de 2016, el Consejo de Administración de Correos Express Paquetería Urgente, S.A. acordó nueva adjudicación del lote 2 a ADYCO ADUANAS, S.L. con motivo de la imposibilidad por parte de AERÓDROMO DE LA MANCHA, S. L. de constituir el aval solicitado.

El 28 de enero de 2016 se publicó en el Portal de Contratación del Estado la adjudicación de los lotes 1 y 2, siendo rectificada el 1 de febrero del mismo año, para publicar separadamente la adjudicación de cada lote.

Con fecha 15 de febrero de 2016 tuvo entrada en el registro del TACRC la reclamación, en cuyo petitumse invocaba el necesario mantenimiento de la suspensión del procedimiento.

El 24 de febrero de 2016 el TACRC dictó resolución por la que se acordaba mantener la suspensión del procedimiento de contratación.

En virtud de la Resolución del TACRC nº 187/2016, de 4 de marzo, se desestimó la reclamación interpuesta.

TERCERO.- Se ejercita en el actual proceso una pretensión de plena jurisdicción en la que se postula que se anule y deje sin efecto la Resolución nº 187/2016, de 4 de marzo, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en virtud de la cual se desestima la reclamación interpuesta por HIJOS DE JUSTO MARTÍNEZ ESTÉLLEZ, S.A., así como los Acuerdos en ella confirmados de 21 de diciembre de 2015 y 22 de enero de 2016 del Consejo de Administración de Correos Express Paquetería Urgente, S.A., por los que se adjudica el contrato de 'Servicio de transporte aéreo para la mercancía de Correos Express, con origen o destino a las Islas Canarias, así como las gestiones aduaneras necesarias para realizar estos transportes (Expediente CO-2015183)', y se reconozca el derecho de la entidad actora a resultar adjudicataria del mencionado expediente en su condición de empresa que, cumpliendo con todos los requisitos exigidos en los pliegos, presentó la mejor oferta económica, o subsidiariamente, se declare la procedencia de retrotraer las actuaciones al momento inicial, ordenando la tramitación del expediente de manera plenamente respetuosa con las normas y principios rectores del procedimiento. En todo caso, se reconozca su derecho a ser indemnizada por Correos Express Paquetería Urgente, S.A., con los intereses que legalmente procedan.

Se esgrimen en fundamento de tales pretensiones, en el escrito de demanda una serie de argumentos que, en síntesis, pueden concretarse en los siguientes:

- Consideraciones sobre el procedimiento seguido al efecto y las irregularidades invalidantes acaecidas, algunas de ellas constitutivas de nulidad de pleno Derecho.

- Incumplimiento del principio esencial de transparencia, de aplicación a todos los procedimientos de contratación en el sector público.

- Incumplimiento en la adjudicación de los requisitos esenciales de solvencia técnica o profesional aplicables, así como del porcentaje máximo de subcontratación admisible.

- En todo caso, daños y perjuicios causados.

Sostiene la parte actora la existencia de irregularidades de relevancia invalidantes, tales como la formalización y ejecución anticipada de uno de los contratos, o la ejecución del otro antes incluso de su formalización, lo que le ha privado de manera anticipada e indebida de la prestación del servicio controvertido, con los consiguientes perjuicios a ella ocasionados.

Manifiesta la parte recurrente que el contrato con AERÓDROMO DE LA MANCHA, S. L. se formalizó y entró en vigor el 25 de enero de 2016, sin respetar el plazo de quince días hábiles previsto en la normativa para de proceder a la formalización del contrato, la entrada de las nuevas empresas adjudicatarias se produjo antes de publicarse la adjudicación: el 25 de enero de 2016, esto es, inmediatamente después de que se le comunicara no haber resultado adjudicataria.

Por otro lado, el contrato con ADYCO ADUANAS, S.L. se formalizó y entró en vigor el 17 de marzo de 2016, de modo que la adjudicataria habría entrado a prestar el servicio el 25 de enero, cuando el contrato ni siquiera se había formalizado. Por tanto, la actora que se vio privada de la prestación del servicio desde el 25 de enero de 2016, con los consiguientes daños y perjuicios que no tiene obligación de soportar.

Añade que no fue invitada para la contratación extraordinaria para el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 2016 y el 16 de marzo de 2016, contratación de cuya final adjudicación y formalización no tiene constancia.

Por su parte, el Abogado del Estado se opone a la demanda en virtud de semejantes motivos a los que contiene la resolución impugnada.

CUARTO.-Pu es bien, en orden al primer motivo impugnatorio que nos ocupa, la entidad hoy recurrente plantea la existencia de irregularidades invalidantes relativas a la formalización y ejecución anticipada de uno de los contratos, o la ejecución del otro antes de su formalización, cuestiones que son ajenas al objeto de este recurso, que se halla delimitado por el acto recurrido indicado en el escrito de interposición del recurso y la pretensión actora ejercitada en la demanda.

Así las cosas, la entidad actora solicita en el suplico de su demanda, junto a la revocación de la resolución del TACRC, la anulación de los acuerdos por ella confirmados, de 21 de diciembre de 2015 y 22 de enero de 2016, del Consejo de Administración de Correos Express Paquetería Urgente, S.A., por los que se adjudica el contrato de servicio de transporte aéreo para la mercancía de Correos Express, con origen o destino a las Islas Canarias, así como las gestiones aduaneras necesarias para realizar estos transportes.

No obstante, sociedad recurrente, además de cuestionar en los siguientes motivos impugnatorios que a continuación analizaremos, la adjudicación realizada a Aeródromo de la Mancha, S. L. y a Adyco Aduanas, S.L. (lotes 1 y 2), ignorando lo expresado en la resolución recurrida, pone de manifiesto la existencia de hipotéticas irregularidades invalidantes, tales como la formalización y ejecución anticipada de uno de los contratos, o la ejecución del otro antes incluso antes de su formalización, los cuales ser refieren a actos posteriores a la adjudicación del contrato de servicio que nos ocupa, de modo que el presente motivo de impugnación planea cuestiones que son ajenas al presente debate, el cual debería centrarse, única y exclusivamente, en concordancia con la resolución impugnada, en alegar y acreditar la concurrencia vicios o defectos relativos al procedimiento y a la resolución de adjudicación recurrida.

Esta Sala aprecia la existencia de una desviación procesal, por cuanto que la pretensión que nos ocupa, ejercitada en sede jurisdiccional, así como gran parte de las alegaciones efectuadas en la demanda sobre la formalización y ejecución del contrato, no coinciden con la reclamación formulada ante el TACRC, que se hallaba dirigida a obtener la anulación de la adjudicación de los lotes 1 y 2, y la declaración de adjudicación en favor de Hijos de Justo Martínez Estéllez, S.A., pues considera que ha realizado la mejor oferta económica, o bien, subsidiariamente, a que se acordase la retroacción de actuaciones en atención a la vulneración procedimental de los principios de igualdad y transparencia.

Amén de lo expuesto, hemos de significar que, si bien la reclamación ante el TACRC se formuló el 15 de febrero de 2016, nada impedía que la parte recurrente hubiera realizado alegación alguna en su reclamación sobre la vulneración de lo dispuesto en el artículo 83.3 de la Ley 31/2007, al haberse formalizado el contrato con Aeródromo de la Mancha S.A. el 25 de enero de 2016, por cuanto que dicho precepto prohíbe que se proceda a la formalización del contrato hasta tanto transcurra el plazo de 15 días hábiles a que se refiere el apartado 2 del artículo 104, plazo previsto para la interposición de las reclamaciones en los procedimientos de adjudicación de los contratos.

Tampoco hizo la hoy actora alusión alguna en su reclamación al incumplimiento de la suspensión que la formulación de toda reclamación conlleva, de acuerdo con el apartado 6 de la norma citada, a lo que debemos añadir que la resolución impugnada, fechada el 4 de marzo de 2016, y notificada el 10 de marzo a la recurrente, acuerda levantar la suspensión del procedimiento, siendo así que la formalización del contrato con Adyco Aduanas, S.L. se produjo el 17 de marzo de 2016, esto es, una vez dejada sin efecto dicha suspensión.

También alega la parte recurrente que el contrato se comenzó a ejecutar antes de su formalización, cuando estaba suspendido el acto de adjudicación, a lo cual hemos de indicar que la causa que se invoca, de ser cierta, afectaría, como ya indicáramos, a la ejecución del contrato y no al acto de adjudicación, y, en todo caso, la consecuencia de acoger dicha causa de nulidad no sería la convocatoria una nueva licitación, sino la celebración de un nuevo contrato una vez confirmado el acto de adjudicación.

En atención a cuanto hemos expuesto y razonado, debemos desestimar el motivo analizado.

QUINTO.-En cuanto al incumplimiento del principio esencial de transparencia de aplicación a todos los procedimientos de contratación del sector público, merece igual suerte desestimatoria, por las razones que a continuación expondremos.

El artículo 19 de la Ley 31/2007 establece que 'los contratos que se adjudiquen en virtud de la presente ley se ajustarán a los principios de no discriminación, de reconocimiento mutuo, de proporcionalidad, de igualdad de trato, así como al principio de transparencia'.

Por su parte, el artículo siguiente, relativo a la confidencialidad, establece:

'1. En el momento de comunicar las prescripciones técnicas a las empresas interesadas, de clasificar y seleccionar a las mismas y de adjudicar los contratos, las entidades contratantes podrán imponer requisitos destinados a proteger el carácter confidencial de la información que comuniquen.

2. Sin perjuicio de las disposiciones de la presente ley, en particular las relativas a las obligaciones en materia de publicidad de los contratos adjudicados y de información a los candidatos y a los licitadores, la entidad contratante no divulgará la información facilitada por los operadores económicos que éstos hayan designado como confidencial. Dicha información incluye en particular los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas.'.

No aprecia esta Sala la existencia de infracción del principio de transparencia, pues la normativa transcrita concede a los licitadores libertad para considerar los aspectos que consideren confidenciales de sus ofertas, derecho que fue ejercitado en el presente concurso por las empresas licitadoras, de lo que resulta que el proceder de Correos Express ante la solicitud de la entidad recurrente de acceder al expediente completo de contratación resulta conforme a Derecho, pues tan sólo permitió un acceso limitado y parcial.

No concreta la parte actora qué aspectos concretos de las ofertas presentadas se le impidieron conocer, ni la trascendencia que hubiera podido tener en el resultado final del proceso de adjudicación, a fin de justificar la indefensión que da a entender que se le produjo con dicha denegación.

En este orden de consideraciones, la resolución impugnada fundamenta la desestimación de la vulneración invocada en los siguientes términos: ' hemos de tener en cuenta que el procedimiento se constriñe a un solo criterio de adjudicación, la proposición económica más barata, por lo que basta con tener conocimiento de las ofertas cuantitativas formuladas tras la fase de negociación, para tener con ello motivación suficiente para interponer reclamación, aspecto que no resulta afectado por la restricción de acceso al expediente'.

Así pues, hemos de concluir que para el ejercicio de su derecho de defensa, la actora no necesitaba conocer más datos referentes a las ofertas técnicas de las entidades adjudicatarias, que los que le fueron puestos de manifiesto por el órgano contratante.

SEXTO.-Ex puesto lo anterior, hemos de abordar el resto de las cuestiones planteadas en la demanda.

Con carácter previo debemos significar que la resolución impugnada, tal y como el Alto Tribunal ha manifestado ( STS de 25 de mayo de 2015 -rec. 322/2014), es una resolución de un órgano especializado, cuya constitución, composición y régimen jurídico se regula actualmente en el RD 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Entre esos procedimientos de revisión que desarrolla, se encuentran las reclamaciones reguladas en el Título VII de la Ley 31/2007, de 30 de octubre sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

Pues bien, como ha declarado el Tribunal Supremo en relación con el recurso especial en materia de contratación aplicable en el régimen general de contratación (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público), de naturaleza análoga, es preciso 'preservar la funcionalidad de este mecanismo de garantía prejudicial en el que, por los rasgos que definen legalmente al órgano que lo aplica y al procedimiento del que se sirve, concurre una cualificada presunción de legalidad y acierto, superior, si se quiere, a la que con carácter general se predica de la actuación administrativa' (entre otras, SSTS de 23 de octubre de 2014 -rec. 3014/2013 -, 5 de noviembre de 2014 -rec. 3019/2013 -, o 22 de enero de 2015 -rec. 3017/2013 -).

De este modo, para desvirtuar esa cualificada presunción de legalidad, es precisa una argumentación reforzada y una actividad probatoria contundente que demuestre que esa resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales, como órgano especializado, no es conforme a derecho.

En concreto, en relación al incumplimiento en la adjudicación de los requisitos esenciales de solvencia técnica o profesional aplicables, la parte recurrente se limita a manifestar que el carácter reglado de la decisión en función exclusiva del precio obligaba a declarar la adjudicación del contrato a su favor, pues realizó la mejor oferta económica, y el resto de los licitadores no cumplían de manera directa y personal con el requisito de capacidad necesaria para poder ejecutar el contrato.

En este punto, la parte recurrente no argumenta ni prueba la falta de legalidad y acierto de los fundamentos jurídicos contenidos en la resolución del citado órgano especializado, limitándose a poner de manifiesto en la demanda que, a su juicio, las entidades adjudicatarias no reúnen la capacidad necesaria, sin mayor concreción.

Confirmando la resolución impugnada, y dejando al margen la habilitación, que constituye un requisito de legalidad, entendemos que las empresas adjudicatarias ostentan los requisitos de capacidad técnica exigidos para la ejecución del contrato en liza.

Efectivamente, el Informe que el órgano de contratación presenta ante el TACRC expresa con detalle que la adjudicataria acredita la disponibilidad del título de IATA, pues conforme al artículo 40.3 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, (63 de la Ley de Contratos del Sector Público, texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 3/2011), el acuerdo de colaboración con la empresa INCARGO, que dispone de dicha habilitación, le permite cumplir esta condición técnica.

La prueba documental aportada y obrante en el expediente justifica asimismo que la adjudicataria en cuestión poseyera la capacidad tecnológica para integrar manifiestos de vuelo de clientes en su sistema informático, a fin de que Correos Express pueda entregar al operador un fichero con el resumen de las expediciones que le entrega físicamente.

En orden al denunciado incumplimiento del porcentaje máximo de subcontratación admisible, procede significar que el artículo 87.2.b) de la Ley 31/2007 establece: 'Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podrán exceder del porcentaje que se fije en el pliego (...) En el supuesto de que no figure en el pliego un límite especial, el contratista podrá subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 por ciento del importe de adjudicación'.

Así pues, partiendo de la plena aplicabilidad del porcentaje máximo del 60% establecido en la legislación vigente para la subcontratación, en garantía de los intereses públicos implícitos en la contratación del sector público, sin embargo, la impugnación de la parte recurrente adolece de una absoluta falta de argumentación y prueba que la sustente, frente a la motivada resolución del TACRC, que a su vez remite al informe razonado del órgano de contratación, el cual expone con detalle que la actividad subcontratada no alcanza tal porcentaje, lo que nos ha de llevar a la desestimación del motivo impugnatorio que nos ocupa por los propios fundamentos de aquella resolución.

Finalmente resta por señalar que la desestimación de cada uno de los motivos impugnatorios analizados conlleva que la pretensión indemnizatoria haya igualmente de decaer, lo que lleva consigo la íntegra desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 139 LJCA, procede imponer las costas procesales a la parte recurrente.

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución de la Nación española,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo núm.333/2016, interpuesto por HIJOS DE JUSTO MARTÍNEZ ESTÉLLEZ, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Calleja García, contra la Resolución del TACRC de 4 de marzo de 2016, por el que se desestima el recurso formulado frente a los acuerdos de 21 de diciembre de 2015 y 22 de enero de 2016 del Consejo de Administración de Correos Express Paquetería Urgente, S.A., que confirmamos por hallarse conforme a Derecho. Se imponen las costas procesales a la parte recurrente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.