Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 578/2014 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0000578/2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:06789/2014

Demandante:ABERTIS INFRAESTRUCTURAS S.A.

Procurador:MARCOS JUAN CALLEJA GARCÍA

Letrado:MANUEL SANTAMARÍA FERNÁNDEZ

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

Dª. SANDRA MARIA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

Madrid, a quince de febrero de dos mil diecinueve.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 578/2014 seguido a instancia de ABERTIS INFRAESTRUCTURAS SA, que comparecen representadas por el Procurador D. Marcos Juan Calleja García y asistido por Letrado D. Manuel Santamaría Fernández, contra resolución presunta del Tribunal Económico-Administrativo Central por silencio negativo, siendo la Administración representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía ha sido fijada en 16.982.507,90 €.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26 de diciembre de 2014, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de las Rec. 5985/2013 y 5989/2013, ante el TEAC.

SEGUNDO.-Tras varios trámites se formalizó demanda el 16 de octubre de 2015. Presentado la Abogacía del Estado escrito de contestación el 1 de diciembre de 2015.

TERCERO.-No se recibió el juicio a prueba. Presentándose escritos de conclusiones los días 28 de diciembre de 2015 y 8 de febrero de 2016. El 26 de abril de 2017, la Abogacía del Estado presentó escrito solicitando la suspensión dado que la legalidad de la normativa aplicada había sido cuestionada ante los órganos jurisdiccionales de la UE. Tras oír a la demandante, se accedió a la petición de la Abogacía del Estado por Auto de 26 de junio de 2017. Mediante escrito de 19 de julio de 2017 la Abogacía del Estado puso en conocimiento de la Sala que se había dictado por el TEAC Resolución en fecha11 de julio de 2017 (RG 2612/2014), de lo que se dio traslado a la recurrente. El 12 de diciembre de 2018 la Sala puso en conocimiento la existencia de varias resoluciones dictadas por el Tribunal General de la UE, con el fin de que alegasen, dado el hecho sobrevenido, sobre el posible alzamiento de la suspensión. Tanto la Abogacía del Estado como la demandante informaron que procedía alzar la suspensión. Procediéndose a señalar para votación y fallo el día 7 de febrero de 2019.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la Resolución recurrida.

En nuestro caso se recurren las resoluciones presuntas del TEAC dictadas por silencio negativo en relación con los Recursos RG 5985/2013 y RG 5989/2013.

Para comprender el alcance de lo debatido y la influencia que sobre estas reclamaciones tiene la Resolución del TEAC de 11 de julio de 2017 (RG2612/2014), aportada por la Abogacía del Estado y que la Sala debe tener en cuenta - art. 271 LEC -, procede describir lo ocurrido:

1.- En el ejercicio 2010 a que se refieren las reclamaciones ABERTIS (A-08209769) tributó por el I.S en Régimen de consolidación, siendo 'la dominante' del Grupo consolidado 142/99.

ABERTIS presentó en plazo una primera declaración-autoliquidación relativa a la tributación del Grupo 142/99 por el I.S (régimen de consolidación) del ejercicio 2010, con un resultado a ingresar de 15.562.387,13 €.

Más tarde, el 22/12/2011 ABERTIS presentó en plazo una declaración autoliquidación complementaria de dicho concepto y período, sin que de la misma se derivara resultado alguno ni a ingresar ni a devolver.

2.- Un Equipo de inspección de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero (D.C.T. y A.) de la D.C.G.C. siguió cerca de ABERTIS unas actuaciones inspectoras que, además de a otros conceptos, alcanzaron a la tributación del Grupo 142/99 por el I. s/ Soc. (régimen de consolidación) de los ejercicios del 2006 del 2009; y tras instruirlas el 29/04/2013 incoó a la entidad el acta de conformidad (modelo A01) nº. 78328236 relativa a tal concepto y períodos.

3.- El 14/02/2013 ABERTIS presentó un escrito a la D.A.S.T. de la D.C.G.C. solicitando la rectificación de la declaración- autoliquidación relativa a la tributación del Grupo 142/99 por el I. s/ Soc. (régimen de consolidación) del ejercicio 2010, así como la devolución del importe resultante de dicha rectificación (16.982.507,90 €) más los correspondientes intereses de demora.

Entendiendo desestimada la anterior solicitud de rectificación por el transcurso de seis meses desde su presentación sin que hubiera sido atendida, y mediante un escrito presentado a la D.C.G.C. el 13/09/2013, ABERTIS interpuso frente a esa desestimación presunta una reclamación económico-administrativa ante este T.E.A.C. Reclamación a la que se dio el R.G. 5985/2013.

4.- En la tramitación del procedimiento de rectificación de la declaración-autoliquidación que ABERTIS había instado el 14/02/2013, mediante escrito de 05/04/2013 la D.A.S.T. solicitó de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero (D.C.T. y A.) un informe sobre la siguiente cuestión:

'Si como consecuencia de las actas de inspección derivadas de las actuaciones de comprobación e investigación frente a ABERTIS INFRAESTRUCTURAS S.A., como entidad dominante del grupo 142/99, entre otros conceptos tributarios el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2006 A 2009, que concluyeron con las Acta de disconformidad nº 78328236, procede realizar las modificaciones que pretende la entidad en la autoliquidación correspondiente al Impuesto sobre sociedades del ejercicio 2010, teniendo en cuenta que de las mismas se deriva una devolución de 16.982.507,90 euros'.

El Equipo de inspección de la D.C.T. y A. evacuó informe el 17/07/2013 en el que concluyó que:

'A la vista de todo ello y sin perjuicio de las posibles actuaciones de comprobación e investigación que en el futuro pudieran realizarse, a juicio del Inspector que suscribe no procede acceder a la devolución solicitada'.

En base al contenido de tal informe, la D.A.S.T. emitió una propuesta de resolución desestimatoria. El 04/10/2013 la entidad presentó a alegaciones a esa propuesta. Y finalmente el 23/10/2013 la D.A.S.T. desestimó la solicitud.

Esta Resolución se notificó a la entidad -vía NEO- al día siguiente (24/10/2013). Fue recurrida en la vía económico-administrativa ante el T.E.A.C. Reclamación a la que se dio el R.G. 5989/2013.

5.- El 13/03/2014 este Tribunal notificó a la entidad que había acumulado las reclamaciones R.G. 5985/2013 y 5989/2013,y le abrió plazo para la presentación de alegaciones.

6.- El 01/04/2014 la D.A.S.T. emitió a cargo de ABERTIS una liquidación provisional. La base para girarla se encontraba en que, en la rectificación instada, la sociedad reconocía que existía un importe a ingresar a favor de la Hacienda Pública de 5.218.686,28 €.

Es decir, ABERTIS sostenía, por una parte, que procedía un ajuste negativo de 22.201.194,28 € y, al mismo tiempo, un ajuste positivo de 5.218.686,38 €. Por ello reclamaba el abono de la diferencia, es decir, 16.982.507,90 €.

Lo que hace la Administración, después de rechazar la rectificación instada es girar una liquidación provisional por la cantidad que ABERTIS reconoce adeudar a la Hacienda Pública, es decir, 5.218.686,38 €.

Lo que dio lugar al recurso ante el TEAC: R.G. 2612/2014.

7.- Inicialmente el TEAC acumuló las tres reclamaciones y suspendió su tramitación, pues a las dos primeras les resultaba aplicable el art 12.5 del TRLIS, cuya adecuación a la normativa UE estaba pendiente de enjuiciamiento ante los Tribunales de la UE. Pues la cantidad de 22.201.194,28 €, podía resultar afectada por lo que se acordase por la jurisdicción europea. No así, lo relativo a la segunda cantidad de 5.218.686,38 €, a la que se refería la liquidación provisional. Por tal razón el TEAC desacumuló los recursos y mantuvo en suspenso los dos primeros, pero dictó Resolución en relación con el tercero, es decir, con el registrado como R.G. 2612/2014 .El resultado de este alzamiento fue la Resolución de fecha 11 de julio de 2017 que aportó la Abogacía del Estado en la medida en que era de interés para el presente recurso.

8.- De esta Resolución que, recordemos no es la recurrida, nos interesa destacar lo siguiente:

a.- El TEAC estima el recurso y anula la liquidación provisional girada. Lo hace por entender que la DAST 'no tramitó adecuadamente el procedimiento con el que liquidó a ABERTIS esos 5.218.636,38 €'.

Razona que con el escrito de 14/02/2013 ABERTIS, al amparo del art. 120.3 de la LGT solicitó dos cosas amparables en la indicada norma. Y entiende que en base a los dispuesto en el art. 128.1 del RD 1065/2007, la DAST a la vista de las dos peticiones concurrentes en el mismo escrito, debió haber resuelto, no sólo que, como entendió, 'no procedía el ajuste a SANEF [que fue lo único que hizo], sino también que los ajustes que aumentaban la BI declarada sí que resultaban procedentes y que a consecuencia de ellos ABRTID tenía que ingresar en el Tesoro 5.218.636,38 €'.Afirma el TEAC que ninguna norma impedía a la DAST abrir los dos procedimientos simultáneamente y por ello debería haberlo hecho o 'como mínimo debería haber abierto el segundo antes de finalizar la rectificación de la autoliquidaciones que había iniciado; pues una vez resuelto éste, a la vista de lo que dispone el art 128..., parece evidente que, no habiendo -como no los había- hechos o circunstancias 'nuevos', ya no podía abrir otro como lo hizo'.

b.- Pero el TEAC dice más.

b.1.- Por una parte señala que el hecho de que el procedimiento no fuese el adecuado, 'no resta ni un ápice de eficacia a la procedencia 'material' de esos ajustes que aumentarían la BI del ejercicio 2010 y que consisten en anular la amortización fiscal de los fondos de comercio de fusión (art 89.3 del TR) originados por la fusión entre la sociedades HOLDAUCAT y AUCAT, por un lado, y por las sociedades ABERTIS e IBÉRICA DE AUTOPISTA por otro, ajustes que tienen un impacto 'conjunto' en cuota positivo de+5.218.686,38 € (mayor cuota a ingresar o menor cuota a devolver)'.De hecho, se afirma, nunca la sociedad recurrente ha sostenido lo contrario.

b.2.- Por otra, el TEAC razona que en relación con los'R.G. 5985/2013 y 5989/2013 hemos acordado que 'en principio' ABERTIS sí que puede aplicar en el ejercicio 2010 la deducción del art. 12.5 del T.R. en razón de la participación de SANEF que adquirió en su día; y ese 'en principio' obedece a que hemos debido proponer la suspensión de la tramitación de esas reclamaciones en tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no se pronuncie sobre unas cuestiones prejudiciales que atañen a su objeto.

Si lo que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea conteste a esas cuestiones prejudiciales no lo impide, esas reclamaciones R.G. 5985/2013 y5989/2013 terminarán siendo estimadas por este Tribunal.

Y si así termina siendo, el resultado conjunto de lo resuelto en las reclamaciones R.G. 5985/2013, 5989/2013 y 2612/2014 deberá ser el que ABERTIS incluyó en su inicial petición de 14/02/2013 (Antecedente de Hecho tercero) con la que empezó todo:

'I. Que se tenga por presentado este escrito y los documentos que se adjuntan en tiempo y forma y se proceda a la rectificación de los datos contenidos en las declaraciones individuales modelo 200 del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2010 de las entidades Aucat y Abertis y la declaración modelo 220 del Impuesto sobre Sociedades Consolidado del ejercicio 2010 del grupo 142/99 cuya sociedad dominante es Abertis.

II. Que se proceda a abonar a esta parte en la cuenta bancaria 2100-0900-93-

0205824583 la cuantía derivada de las modificaciones introducidas en las citadas declaraciones por un importe total de 16.982.507,90 euros, más los intereses de demora que resulten procedentes'.

Lo anterior resulta esencial, pues el propio TEAC sostiene que, de no ser por la suspensión y por el hecho de que estamos ante una operación cuya conformidad al derecho de la UE podría cuestionarse, procedería estimar los RG5985/2013 y 5989/2013.

SEGUNDO.-Sobre la procedencia de la suspensión acordada y el fondo del asunto.

Si bien, inicialmente la Abogacía del Estado instó la suspensión, tras las sentencias dictadas por el Tribunal General UE (TGUE) no lo hace. Expresamente acordamos oír al representante de la Administración de forma expresa que con claridad indicó que procedía alzar la suspensión.

En efecto, la STS de 2 de febrero de 2017 (Rec. 3857/2015 )razonó que podía entrarse en el fondo del asunto 'al tratarse de un fondo de comercio financiero que se pone en relación con adquisiciones de participaciones de entidades no residentes producidas con anterioridad al 21 de diciembre de 2007, fecha de la publicación de la incoación del correspondiente expediente de la Comisión Europea en el Diario Oficial de la Unión Europea a que se ha hecho referencia, puede analizarse y decidirse el motivo de casación de que se trata, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 12.5 de la LIS/1995 , coincidente con el 12.5 TRLIS/2004...'. Pues, 'en atención al principio de confianza legítima, la Decisión estimó que procedía mantener el beneficio fiscal de la amortización del fondo de comercio financiero cuando se tratase de adquisiciones de entidades residentes en la Unión Europea que se hubiesen producido con anterioridad al 21 de diciembre de 2007, fecha de la publicación de la incoación del correspondiente expediente en el Diario Oficial de la Unión Europea'.Parecer que ha sido ratificado por la recienteSTGUE de 15 de noviembre de 2018 ( T-207/10 ).La operación enjuiciada es de fecha anterior al 21 de diciembre de 2007, nadie lo discute, por lo que no procede mantener la suspensión.

El alzamiento de la suspensión nos invita a analizar el fondo del asunto y a la estimación de la demanda por las siguientes razones:

a.- En la Resolución dictada por el TEAC expresamente se indica que de no haber sido por la suspensión acordada, si los órganos jurisdiccionales de la UE estimasen que la demanda de la Comisión no afectase a la presente reclamación, se habría estimado la solicitud de devolución en los términos pretendidos por la demandante.

b.- Como se recoge en el acta de conformidad, la propia inspección reconoció que 'por lo que se refiere a la operación de adquisición de la entidad francesa SANEF....se ha comprobado, el cumplimiento de todas las condiciones y requisitos establecidos por la ley para la correcta a integra aplicación futura, toda vez que parte del precio de adquisición de la entidad holding directamente adquirida se corresponde con un fondo de comercio financiero existente entre las entidades indirectamente participadas sobre las que se cumplen los requisitos del art 21 del TRLIS, de acuerdo con los importes que se ha especificado..'.

De hecho, la inspección considera que visto el actual criterio de la DGT ABERTIS puede 'aplicar la deducción fiscal pretendida'.Sin embargo, 'respecto de las rentas integradas en la base imponible del periodo impositivo 2010, no procederá la rectificación de la autoliquidación presentada por cuanto el cambio de criterio administrativo se realiza con posterioridad a la presentación de las referidas autoliquidación, sin que se pueda considerar el carácter retroactivo del mismo puesto que la consulta tributaria se evacuó por la DGT con posterioridad a la presentación de las referidas autoliquidaciones'.

Pero esta forma de razonar no nos parece correcta. La Resolución de la DGT tiene carácter declarativo, es decir, interpreta una norma que ya estaba vigente y por lo tanto no puede hablarse con propiedad de efecto retroactivo. La recurrente tiene derecho a solicitar la rectificación de su declaración tanto por razones de hecho como por razones jurídicas - art 120.3 LGT -; pues como declara, entre otras, la STS de 2 de junio de 2016 (Rec. 2175/2015 ), 'la rectificación de la autoliquidación puede estar motivada tanto por cuestiones de hecho como de derecho.A estos efectos, la propia LGT establece en su artículo 119.1 que ' la presentación de una declaración no implica aceptación o reconocimiento por el obligado tributario de la procedencia de la obligación tributaria'. Por tanto, en nuestro Derecho tributario el ciudadano no queda vinculado por sus autoliquidaciones, sino que las mismas pueden ser modificadas si considera que se ha cometido un error, de hecho o de derecho, en el momento de confeccionarse'.

Procede estimar la demanda.

TERCERO.-Sobre las costas.

Procede imponer las costas a la parte demandada - art 139 LJCA -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Gloria Llorente de la Torre en nombre y representación de ABERTIS INFRAESTRUCTURAS SA, contra la resolución presunta del Tribunal Económico-Administrativo Central por silencio negativo, estimando la pretensión instada en los términos que se infieren del Fundamento de Derecho Segundo y con las consecuencias legales inherentes. Con imposición de costas a la parte demandada.

Intégrese sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente de la misma, D.MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.