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Sentencia CIVIL Nº 566/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 725/2017 de 25 de Octubre de 2019
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 25 de Octubre de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: VELA TORRES, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 566/2019
Núm. Cendoj: 28079110012019100529
Núm. Ecli: ES:TS:2019:3315
Núm. Roj: STS 3315:2019
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 25/10/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 725/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 16/10/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL DE ÁLAVA SECCION N. 1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: MAJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 725/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Pedro José Vela Torres
En Madrid, a 25 de octubre de 2019.
Esta sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por Kutxabank S.A., representada por el procurador D. José Luis Pinto-Marabotto Ruiz, bajo la dirección letrada de D. Carlos Losada Pereda, contra la sentencia núm. 411/2016, de 30 de diciembre, dictada por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Álava, en el recurso de apelación núm. 538/2016, dimanante de las actuaciones de juicio verbal núm. 3/2016 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Vitoria-Gasteiz, sobre condiciones generales de la contratación. Ha sido parte recurrida la Asociación de Consumidores y Usuarios Vasca EKA/ACUV (antes URKOA), representada por la procuradora D.ª M.ª Leocadia García Cornejo y bajo la dirección letrada de D. José-Ignacio Velasco Domínguez.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
Antecedentes
'por la que se declare que la comisión por reclamación de posiciones deudoras es contraria a Derecho y ordenando a la demandada el cese de su imposición y cobro a la clientela.
Se ordenará la publicación de la sentencia a cargo de la demandada en un periódico de los de mayor tirada en el País Vasco.
Y se impondrá una multa coercitiva de 1.000 euros diarios a la demandada si no elimina la comisión prohibida en el plazo de 20 días desde la firmeza de la Sentencia.
Y todo ello, con imposición de las costas a la parte demandada.'
'ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Concepción Mendoza Abajo, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN URIBE KOSTA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS 'URKOA', contra KUTXABANK, S.A. representada por el procurador Jesús Mª de la Heras Miguel.
'DECLARO que la demandada está utilizando entre sus condiciones generales una cláusula que establece una comisión a cargo del cliente por reclamación de posiciones deudoras que resulta contraria a Derecho por ser abusiva y por tanto nula conforme a la normativa de protección de los consumidores y usuarios, en consecuencia,
'CONDENO a la demandada a eliminar la indicada cláusula de sus condiciones generales, a cesar en su imposición y cobro a la clientela, tanto en los contratos que celebre en el futuro como en los ya concertados, manteniendo estos últimos su vigencia con el resto de sus cláusulas.
'Si en el plazo de 20 días siguientes a la firmeza de la presente resolución la demandada no eliminara la cláusula, se le impondrá una multa coercitiva de 1.000 euros diarios.
'CONDENO a la demandada a publicar a su costa la presente sentencia en un periódico de los de mayor tirada en el País Vasco
'Se condena en costas a la demandada'.
'1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el procurador de los Tribunales D. Jesús M.ª de las Heras Miguel, en nombre y representación de KUTXABANK S.A., frente a la sentencia de 17 de junio de 2016 (ROJ: SJPI 196/2016), dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria- Gasteiz en el Juicio Verbal nº 3/2016, que se mantiene en idénticos términos aunque añadiendo que una vez firme, la sentencia se inscribirá en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
'2.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir, que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.
'3.- CONDENAR A KUTXABANK S.A. al abono de las costas del recurso de apelación.'
Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:
'Primero.- Al amparo del artículo 469.1.3º LEC, por vulneración de los artículos 10 y 11.3 de la misma ley, respectivamente reguladores de la condición de parte procesal legítima y de la legitimación para la defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios.
'Segundo.- Al amparo del artículo 469.1.3º LEC, por vulneración, por aplicación indebida, del artículo 456.1 de la misma ley, regulador del ámbito y los efectos del recurso de apelación.'
Los motivos del recurso de casación fueron:
'Primero.- Infracción de los artículos 1101 y 1255 del Código Civil, al considerar abusiva y nula la cláusula por reclamación de posiciones deudoras en contratos de operaciones crediticias, por oponerse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en las sentencias núm. 473/2001 de 10 de mayo (RJ 2001/6191) y núm. 869/2001 de 2 de octubre (RJ 2001/7141), en cuanto que la cláusula prevé una indemnización justa del perjuicio causado al acreedor por el incumplimiento del contrato, no pudiendo sustituirse las sumas contractualmente establecidas.
'Segundo.- Infracción de los artículos 1152 y 1153 del Código Civil, al considerar abusiva y nula una cláusula cuya auténtica naturaleza es de una penalidad por incumplimiento, y no de remuneración de un servicio, oponiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual tiene la cláusula penal una función liquidatoria (sustituye a los daños y perjuicios) y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( sentencias de 23 de octubre de 2006 ( RJ 2006, 6714), 26 de marzo (RJ 2009, 2387) y 10 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 852).
'Tercero.- Infracción de los artículos 85.3, 86, 87.5 y 89 LGDCU, vulnerando la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en aplicación e interpretación de los mismos cuando la cláusula cuya abusividad se enjuicia es una cláusula penal, de la que es muestra la sentencia núm. 214/2014, de 15 de abril (RJ 2014/3122).'
'Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Kutxabank S.A. presentó contra la sentencia dictada, con fecha 30 de diciembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Vitoria (sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 538/2016, dimanante de los autos de juicio verbal n.º 3/2016, del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Vitoria'.
Fundamentos
La comisión se cobra con fundamento en la inclusión de una condición general de la contratación en los contratos bancarios de préstamo y crédito y en los depósitos a la vista del siguiente tenor:
'Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos.
'Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros'.
a) Cuando se trata de acciones dirigidas a obtener la tutela de intereses colectivos, la legitimación activa se reconoce por el art. 11.2 LEC: (i) a las asociaciones de consumidores y usuarios; (ii) a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de los consumidores; y (iii) a los propios grupos de afectados.
b) Si se trata, en cambio, del ejercicio de acciones en defensa de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, la atribución de legitimación es mucho más restrictiva, ya que el art. 11.3 LEC la reconoce exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas. Es decir, no cualquier asociación de consumidores puede ser defensora en el proceso de los intereses de un conjunto indeterminado de sujetos, sino solamente aquéllas que ostenten legalmente una cierta representatividad.
Hemos declarado en las sentencias 473/2010, de 15 de julio, y 861/2010, de 29 de diciembre, que, cuando los perjudicados por el hecho dañoso son un grupo de consumidores o usuarios fácilmente determinables, se excluye la exigencia de que la asociación tenga que estar representada en el Consejo de Consumidores y Usuarios, pues ni antes ni después de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, se requiere tal requisito para el caso de tutela de intereses colectivos, aunque sí cabe exigirla para la tutela de intereses difusos.
Como también decíamos en tales resoluciones, cuando se trata de contratos bancarios celebrados por la entidad bancaria demandada, 'produce perplejidad que la misma, mediante su sistema informático, no pudiera determinar plenamente los afectados'. Así como que es irrelevante, a efectos de la calificación de la acción colectiva como difusa, que pueda trascender indirectamente al mercado, porque lo determinante es que los consumidores o usuarios interesados son fácilmente determinables.
Tampoco es atendible el argumento de la parte recurrente de que, al tratarse de una práctica y no de una cláusula, no es fácil determinar los consumidores afectados, puesto que en cualquier caso la práctica no se ejerce sobre personas ignoradas, sino sobre quienes han contratado productos bancarios con Kutxabank susceptibles del cobro de la comisión.
En principio, conforme al principio
Por lo que debe estimarse el recurso extraordinario de infracción procesal, con el único efecto de permitir el examen del motivo de casación que plantea la misma cuestión jurídica que no trató la Audiencia Provincial.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir
'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13,
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.
Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.
En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.
Conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero).
Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.
En la medida en que este motivo supone una reiteración de los argumentos expuestos en los dos motivos anteriores, no cabe sino su desestimación por remisión a lo ya expuesto respecto de ambos, a fin de evitar inútiles reiteraciones.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
:
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.