Sentencia CIVIL Nº 574/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 39/2017 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000039/2017
M
SENTENCIA NÚM.: 574/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a treinta de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número
000039/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001490/2014, promovidos ante el JUZGADO DE
LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelantes a CÍA. SOMARTRANS L'ELIANA
S.L. y TRANSPORTES JUAN JOSE GARCIA BLANCO, representados por las Procuradoras de los Tribunales
CONSTANZA ALIÑO DIAZ-TERAN y Mª ASUNCION GARCIA DE LA CUADRA RUBIO, y asistidos de los
Letrados GONZALO VTE. BARREIRA PEREZ y JOSE MANUEL APARISI TORRES y de otra, como apelada a
AXA CORPORATE SOLUTIONS representada por la Procuradora de los Tribunales GUADALUPE PORRAS
BERTI, y asistido del Letrado RODOLFO LEBRERO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CÍA.
SOMARTRANS L'ELIANA S.L. y TRANSPORTES JUAN JOSE GARCIA BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 27 de octubre de 2016 , contiene el siguiente FALLO: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Axa Corporate Solutions contra Somartrans L'Eliana y Transportes Juan José García Blanco, y en consecuencia: 1) Absuelvo libremente a Jose Ramón de las pretensiones ejercitadas frente a él, con expresa imposición a la actora de las costas causadas a esta parte en esta instancia.

2) Condeno a Somartrans L'Eliana a pagar a la parte actora la cantidad de veintidós mil doscientos veinticuatro euros con ochenta céntimos (22.224,80€), más el interés legal desde la fecha de la interpelación extrajudicial y las costas causadas en esta instancia. Desestimar íntegramente la demanda reconvencional planteada por la defensa de Jose Ramón contra Axa Corporte Solutions y, en consecuencia, absuelvo libremente al demandado reconvencional de la pretensión dirigida contra él, y expresa imposición de costas a la actora reconvencional'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CÍA.

SOMARTRANS L'ELIANA S.L. y TRANSPORTES JUAN JOSE GARCIA BLANCO, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formula por la representación procesal de SOMARTRANS L#ELIANA S.L. recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil Nº 2 de Valencia en 27 de octubre de 2016 por la que se estima parcialmente la demanda dirigida contra ella y contra Don Jose Ramón , por AXA CORPORATE SOLUTIONS.

La mercantil AXA, sustentando su legitimación en el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro , reclama el importe satisfecho a su asegurada FM LOGISTIC IBÉRICA (22.224,80 euros) por la pérdida de las mercancías (propiedad de PANAMAR PANANDEROS) de un transporte efectuado por la demandada subcontratada SOMARTRANS y por Jose Ramón como transportista efectivo.

La sentencia rechaza que la actora disponga de legitimación activa para accionar contra Jose Ramón y desestima la demanda contra este. Contra este pronunciamiento no se formula recurso alguno.

Respecto de SOMARTRANS, desestima las alegaciones hechas sobre la inexistencia de cobertura de seguro e indebido pago de AXA a su asegurada, exceso de lo pagado y ausencia de acreditación de la destrucción completa de la mercancía.

El magistrado, por aplicación el art. 57 y concordantes de LCTTMC considera no procedente la limitación cuantitativa a la indemnización (siendo que el valor de las mercancías es inferior a este) y da por bueno el valor de la mercancía presentado, coincidiendo con lo pretendido por la actora (importe del que ha deducido la franquicia no pagada a su asegurado).

.La demandada SOMARTRANS recurre en apelación como previo: Mantiene la impugnación de documentales (por autenticidad y valor probatorio según los casos) 2, 11, 12, 15, 16, 4, 13, 2, 4, y peritaje aportado como documento nº 10 de la demanda; doc. 17 por no traducido al castellano.

Insiste en la indebida admisión en audiencia previa de doc. I.1 (acreditativo del pago de la prima) por infracción del art. 270 y 265.3 LEC . Su exclusión, determinaría la falta de legitimación activa de la aseguradora para accionar por art. 43 LCS por no existir obligación legal para el pago.

Alega la nulidad de las testificales practicadas por exceder del objeto probatorio autorizado y por no ser la vía adecuada el art. 381 LEC para la declaración de las personas jurídico-privadas.

En cuanto a los motivos: Insiste en que AXA no es aseguradora de FM, sino que lo era SIACI, por en base a los documentos 1, testifical del representante legal de FM; 10, 16, 17. Deduce error en la valoración de la prueba, basada de una mera manifestación de parte, al no ser eficaz la declaración de FM, y con base en la declaración su testigo, no estando justificado que no se diera crédito a este por el juzgador. Insiste en que toda la prueba apunta a que SIACI es la compañía aseguradora y no la demandante, siendo ilógica y violentando las reglas de la sana crítica la valoración del juez. No se acredita el pago documentalmente.

Alega infracción del art. 217 LEC (carga de la prueba ); 218.2 LEC ( falta de motivación ); 348 y 319 LEC (error y arbitrariedad en la valoración de la prueba); y art. 381 LEC por no ser válida la prueba practicada, testifical de FM.

Insiste en la imposibilidad del ejercicio de la acción de subrogación del art. 43 LCS por ser FM y SOMARTRANS personas jurídicas independientes, debiendo responder la demandad por el art. 47.3 LCTTMC. Considera errónea la aplicación hecha por la sentencia basa en Sentencias de esta sala de 19 y 21 de septiembre de 2009 y otras.

Insiste en la inexistencia (su falta de acreditación) de contrato de seguro entre AXA y FM considerando infracción de normas de valoración de la prueba. No es válida la testifical de FM, doc. 2 es insuficiente y AXA no ha aportado el contrato. Ello contradice, además la norma y doctrina que cita.

Insiste en la falta de cobertura específica de la póliza para el siniestro ocurrido y las condiciones, que podría haber integrado en MAS DOC. III.3 y 4 y no lo ha hecho el demandante. Debe constar expresamente la cobertura en la póliza para el caso de subcontratación. De haberse pagado por AXA, se habría hecho sin deber y, por tanto, se aplica erróneamente el art. 43 LCS y no es posible la subrogación. Infracción de art.

1 LCS y doctrina que cita.

Falta de acreditación del pago de la prima de seguro. Nada se aportó con la demanda ni hay documental que la justifique, la sentencia valora indebidamente el DOC III.3 y 4 aportada extemporáneamente y que no se encuentra traducido. No cabe subrogación si no hay obligación por impago de la prima del seguro. Se deduce infracción de las reglas de la carga de la prueba y valoración, así como de los art. 1 , 15 y 43 LCS .

Niega el pago de indemnización de AXA a FM. No siendo suficiente el documento 15 y 16 de la demanda ni la testifical de FM. Supone infracción de reglas de valoración de prueba. Lo anterior infringe el art. 43 LCS .

En relación con el transporte: Insiste en la idoneidad de los medios empleados (vehículos) y en el trasbordo. Asís e acredita por doc.

4 de la demanda al no haber reservas por los porteadores, la declaración el testigo de SORMATRANS y doc.

3 a 14 de la contestación que justifican la homologación de los vehículos, termógrafo y lugar (documentos no impugnados). La sentencia incurre en error de valoración por ilógico resultado.

Insiste en la ausencia destrucción de la mercancía, confrontando documento 10 y 11 de la demanda, y 16 de la contestación que tiene distinto contenido al 17 de la demanda. No se cargó el coste de la destrucción porque no hubo destrucción.

Ineptitud del peritaje por defectos y contradicción con lo ocurrido. La pericial es unilateral, no imparcial, no acompaña medios empelados ni homologados. Sólo se examinan algunos pallets en ambas inspecciones de 19 y 20 de agosto; contradictorias cifras de temperatura. Error en la valoración del juzgador de la pericial que, en cualquier caso, sólo podría justificar los pallets examinados y no otros. Resultaría así una indemnización de 2.499,84 euros.

Sobre la limitación del daño. Infracción art. 52, 55 y57 LCTTMC.

Se reitera que parte de la mercancía denunciada dañada no se transportó. Insiste en que, en cualquier caso, no apreciado dolo y siendo distintas las mercancías transportadas (con distinto valor), debe discriminarse entre unas y otras para aplicar el límite indemnizatorio o el valor real del producto. Aplicado a los panecillos de centeno resultaría rebajar desde 17.500,06 euros hasta 7.205,58 euros.

Del documento 5 a 9 en relación con 12 de la demanda, se advierte que no se transportó 'baguette de paso 250 grs' (521,36 euros); que debe compartimentarse cada mercancía para comprobar si excede el producto el límite legal de indemnización por su valor, reduciendo los que los excedan.

Solicitaba práctica de prueba en la alzada que fue rechazada por Auto de 19 de junio de 2017.

1.2. Oposición de AXA CORPORATE SOLUTIONS.

Sostiene lo acertado de la sentencia y las valoraciones de las pruebas llevadas a cabo por el magistrado de instancia ya alega: Sobre la existencia del seguro, pone énfasis en documento 2 (certificado de seguro) que contienen todos los datos identificativos precisos. Sostiene la validez de la testifical practicada de FM, siendo correctamente valorada por el juzgador conforme al art. 376 LEC .

Sobre el pago de la prima del seguro, el documento fue oportunamente aportado y admitido en la audiencia previa conforme al art. 265.3 LEC . Noe s razonable, además, que AXA pagara sin cobertura.

Sobre el pago del finiquito, justificado por el doc. 16 de la demanda (reconocido por el obligado y el satisfecho). Intervención de SIACI como corredor de seguro.

Sobre la ausencia de responsabilidad SOMARTRANS. Acertada valoración del juzgador, no estando justificado el trasbordo practicado no comunicado al cargador. No ser suficiente la mera declaración del empleado de la demandada, valorando el fallo en el termógrafo del remolque sin que el documento 9 de la contestación sea suficiente ni las fotografías (10).

Sobre la destrucción de la mercancía. Se acredita por el doc. 11 de la demanda correctamente valorado por el juzgador. Sea acredita así mismo por la testifical del representante de SAICA NATUR. Claramente inútil para la venta y contario a las normas de la seguridad alimentaria.

Sobre el peritaje. La declaración del perito testigo aclaró todos los extremos de su dictamen a satisfacción del juzgador. No era precisa la comprobación de todos los pallets para advertir de las consecuencias del falta de temperatura.

Sobre la limitación del daño. La destrucción fue de toda la mercancía transportada y es el importe total por ella el que ha de ser tenido en cuenta.

1.3 Al dar traslado para oposición Jose Ramón aprovecha para adherirse al recurso e impugna la resolución recurrida en un extenso escrito de 45 páginas en el que termina suplicando la absolución con condena en costas a la actora y admitiendo la falta de legitimación activa de AXA y otros, 2º'modificando la sentencia en los términos de ADMITIR LA PERICIAL CONTRADICTORIA'; 3º Subsidariamente rectificación estimando prescripción; 4º subsidiariamente pluspetición...; 5ª estimación de la demanda reconvencional.



SEGUNDO.- Sobre el escrito planteado por la representación procesal de Jose Ramón .

Pese al notable esfuerzo en el desarrollo de tan extenso escrito, no puede ni debe ser tenido en cuenta en ningún caso por dos razones: 1ª La Ley de Enjuiciamiento Civil no admite escritos de adhesión, como tales, a la apelación. Solo admite bien la oposición, bien aprovechar el traslado de la apelación para impugnar la resolución conforme al art.

461 LEC .

2. La meritada impugnación conforme a al art. 461 LEC . No ha sido tramitado el escrito como impugnación dando traslado al apelante tal y como exige el precepto ( art. 461.4 LEC ). Y acierta el juzgado al no hacerlo por cuanto: i) no se había pretendido formalmente la misma en ningún momento (se emplea el término adhesión); ii) de haberse propuesto formalmente debería haberse inadmitido. Ello por lo siguiente.

Tal y como señala el Alto Tribunal en sentencia de 6 de marzo de 2014 (ROJ: STS 734/2014 - ECLI:ES:TS :2014:734), la impugnación a que hace referencia el art. 461.1 LEC es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone el precepto que nos encontramos ante resoluciones que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

No es posible entender que, desestimada la demanda frente a el Sr. Jose Ramón , exista gravamen alguno para él que justifique las peticiones 1,), 1º, 2º, 3º, 4). (peticiones, por otro lado, nada ortodoxas en su invocación).

Cierto es que la quinta petición discurre en el sentido de que sea estimada su demanda reconvencional que fue rechaza en la instancia. Pero en este caso, tampoco se cumplen las exigencias para su admisión por cuanto la impugnación exige que vaya dirigida contra el apelante. Siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2014 arriba citada, y reproducida por SAP Madrid en Sentencia Sentencia: 229/2014 | Recurso: 769/2012 : ' Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461 .4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado:«No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por elartículo 461 .4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )».



TERCERO.- Sobre las pruebas practicadas en la instancia y su validez y eficacia.

1. En concreto sobre la admisión en audiencia previa de doc. I.1 por infracción del art. 270 y 265.3 LEC ; y la nulidad de las testificales practicadas por exceder del objeto probatorio autorizado y por no ser la vía adecuada el art. 381 LEC para la declaración de las personas jurídico-privadas.

Una y otra peticiones deben decaer.

1.1. La acreditación del pago de la prima del seguro en virtud el cual se ejercita la acción subrogatoria por la aseguradora ( art. 43 LCS ), en ningún caso puede considerarse un documento que, razonablemente deba ser aportado con la demanda. Sólo en el caso de que se ponga en tela de juicio en la contestación esa concreta circunstancia puede tener relevancia y, por tanto, tener cabida en la audiencia previa por efecto del art. 265.3 LEC . Se considera correctamente admitida tal documental, no extemporánea, sin perjuicio de que, del conjunto de pruebas desarrolladas, se deduce que su aportación no era imprescindible.

Sobre la falta de traducción, no implica por sí la exclusión del documento, sino que sólo podrá valorarse de su contenido lo que se pueda desprender de él sin conocimiento del idioma en que se encuentra redactado.

La exclusión del documento no es un efecto que se señale en el art. 144 LEC 1.2. Igualmente se rechazan las alegaciones acerca del contenido de los interrogatorios y, en especial, en relación con a la testifical de FM. La vía del art. 381 LEC es adecuada para la práctica de esta prueba con la mercantil FM. Del mismo modo, el hecho de que la deposición se haya hecho por el representante legal en un caso (Sr. Ernesto ) y/o Sr. Indalecio (Director financiero) no implica más que el representante legal lo ha hecho, pasando por lo que el director financiero de la empresa (conocedor directo de los hechos) dijera. La declaración se suscribe por ambos y se asume, por tanto, como respuesta de la mercantil. De modo equivalente a lo que sucede en la declaración presencial en la que el representante legal, cuando carece de conocimiento directo, que pasa por lo que la persona integrada en la representada declare. Se insiste, la declaración se signa por el representante legal, con el sello de la mercantil y es a ella a la que vincula y a todos los efectos es responsable de su contenido.

2. Sobre la valoración de la prueba.

En consonancia con el art. 456 LEC , es revisable la valoración dada en primera instancia a la prueba practicada, de modo que es posible un pronunciamiento diverso por alcanzar concusiones diferentes la sala.

En palabras de Tribunal Constitucional, la segunda instancia se concibe (aunque con alguna limitación) '...

como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti ) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris ), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum )» ( Sala Primera, sentencia120/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda , Sentencia 2/2010, de 11 de enero entre muchas otras); '... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario.' ( Sentencia 91/2009, de 20 de abril ).

Pues bien, eso es lo que se pretende por la apelante, sobre la base de que se ha llevado a cabo una errónea valoración de la prueba practicada, documental y testificales (217 LEC), y pericial (348 y 319 LEC, error y arbitrariedad en la valoración de la prueba).

No obstante, se adelanta que la sala coincide con el juzgador de instancia en la valoración de los hechos realizada.

Tampoco hay atisbo de insuficiencia motivadora, denuncia que se hace conforme al art. 218.2 LEC . La resolución, trata todos los asuntos sometidos (salvo uno muy puntual que se verá) justificando sus conclusiones con mayor o menor profundidad, pero, en cualquier caso, más que suficientes para su comprensión. Cuestión distinta es que se compartan o no por el recurrente.



CUARTO.- Sobre los hechos que sustentan la legitimación activa de AXA para dirigir la acción contra SOMARTRANS: i) Relación asegurativa con FM. Existencia de contrato.

De la documental que consta en el expediente no se deduce que la intervención de SIACI fuera más allá que la de corredora del seguro suscrito entre FM y AXA.

Por mucho que se impugne el documento 16, este hace plena prueba de la existencia del seguro, de la condición de aseguradora de AXA y de la intermediación de SIACI. Claro está que se trata de un documento privado, suscrito por FM y confirmado mediante declaración escrita (declaración que ya se ha dicho más arriba es perfectamente válida). El valor de la declaración de una persona ajena a este pleito, cuyo desenlace va a ser irrelevante para ella (pues ya se ha visto satisfecha), sin duda debe ser pleno. Cualquier otra conclusión que hubiera alcanzado el magistrado, tomando las palabras del apelante, sería ilógica y violentando las reglas de la sana crítica. El documento acredita además el pago de la indemnización.

ii) Sobre la imposibilidad del ejercicio de la acción de subrogación del art. 43 LCS , debiendo responder la FM por el art. 47.3 LCTTMC. Baste aquí señalar la doctrina del Tribunal Supremo dada en 12 de febrero de 2008 que establece que elmero hecho de ser el demandado subcontratado de su asegurado, no es suficiente para entender aplicable la excepción de reembolso a la demandada de acuerdo con la Sentencia citada del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008 que refiere: '... su aplicación presupone la existencia, entre el causante del siniestro y el asegurado, de una relación jurídica ya sea de naturaleza familiar - cualificada por determinado grado de parentesco y por la convivencia - ya patrimonial, pero más intensa o estrecha que la que existe entre el porteador contratante, el transitario o la agencia de transporte con los porteadores subcontratados .'. En sentencias de esta sala de 3 de febrero de 2016 (rollo 1052/15 ) y 5 de abril de 2017 (Rollo 2523/2016 ) se siguió lo pretendido por el recurrente, pero basado en una relación más estrecha que la mera subcontratación, sin que conste más circulación que la de colaboración entre profesionales independientes.

iii) Sobre la falta de cobertura de la póliza y la suficiencia del certificado aportado como documento 2.

La aportación de una certificación como la presentada (doc. 2), junto con la justificación del pago de la indemnización y las declaraciones de FM, son suficientes, no solo para justificar la existencia de la relación asegurativa, sino también para generar una apariencia de que el pago se hizo conforme a la cobertura pactada. Ha de recordarse que la aportación de la póliza no puede considerarse como un documento, que necesariamente ha de aportarse a una demanda como la presente (en ejercicio de la acción del art. 43 LCS ).

Como señala AP Madrid , sección 28º, en Sentencia de 26 de noviembre de 2012 : 'verificado efectivamente por parte de una compañía aseguradora el pago de la reparación correspondiente a un siniestro, la cuestión relativa a la existencia o inexistencia de contrato de seguro constituye en cierto modo un dilema falso toda vez que, manejando criterios de normalidad, la conducta consistente en pagar y la conducta consistente en aceptar ese pago en calidad de persona asegurada integran, por sí mismas, signos elocuentes de la existencia de una relación de aseguramiento.' . Y añadimos nosotros, es también signo elocuente de que se pagó correctamente al asegurado, conforme a la cobertura pactada y no por error o por otros motivos que el cumplimiento de la obligación pactada.

Frente esa apariencia, la mera negación por el demandado impugnando el valor probatorio de los documentos aportados, no es suficiente.

Si el demandado pone en tela de juicio la cobertura del seguro, es exigible a él desarrollar prueba suficiente para desvirtuar la apariencia que se deduce de los hechos.

Claro está que el demandado no dispone de la póliza, pero sí que dispone de instrumentos para justificar esa negación, para destruir la apariencia creada por el demandante para el ejercicio de la acción.

Este instrumento es el art. 328 LEC . De activarse tal requerimiento al demandante, y de haberse desatendido, podríamos ubicarnos en el escenario que propone el recurrente.

Pero no ha sido así y no puede imponerse al demandante la carga de acreditar que no acontecen circunstancias que se separan de la normalidad.

De este modo, la mera negación por el de mandado no genera duda al juzgador de instancia y tampoco esta sala, siendo este el presupuesto (la duda) del art. 217.1 LEC .

No se comparte así el razonamiento del apelante basado en las resoluciones citadas. En concreto, la SAP de Madrid sección 25 del 22 de septiembre de 2014 ROJ: SAP M 13662/2014 - ECLI:ES:APM:2014:13662 reproducida por el apelante se suscita en un contrato de seguro distinto (de hogar) y en un supuesto en el que el demandante, desde el principio no había aportado ni la póliza ni la certificación (que incorporó en audiencia previa).



QUINTO.- Sobre las circunstancias del transporte.

Idoneidad de los medios empleados (vehículos) y oportuna habilitación del transbordo. Falta de acreditación de los daños (al menos en su totalidad) y de la destrucción de la mercancía.

Pese a lo expuesto por el demandante, los hechos son tozudos y confirman la valoración del juez de instancia, valoración que no puede tacharse de ilógica.

Y ello, aunque se otorgue plena credibilidad a los documentos 3 a 14 de la contestación en orden a la homologación de los termógrafos, vehículos e idoneidad de las instalaciones donde se hizo el trasbordo.

La documental, pericial y testificales evidencian que las mercancías llegaron a su destino deterioradas y que tal deterioro se debió a una indebida temperatura que pudo deberse, bien a un problema técnico, bien a una indebida manipulación en el transbordo. Así se deduce del certificado de averías e informe pericial acompañado, emitido por comisario de averías (HENRI JAIME & MATTES) doc. 10 (días 19 y 20 de agosto de 2013).

Este se emite tras el rechazo de la mercancía por el destinatario (MERCADONA) al estar deteriorada, constatado al mero tacto (lo que parece evidente por cuanto debían encontrarse congeladas). Se hace consta en documento 4 y 5 de la demanda que, pese a lo alegado por el apelante, debe surtir pleno efecto.

Del informe se deduce la deficiente temperatura de los pallets comprobados (-10,8º y -1,6º). Del examen del grupo frigorífico se advierte que la temperatura fijada es de - 26º y la que marca de salida es de - 26º y la de salida es - 15º.

Estos hechos constatados por el comisario al que se otorgan plena virtualidad en este pleito, unido al transbordo realizado (del que no puede acreditarse como se procedió), implican que, durante el transporte, se produjeron las condiciones que dieron lugar al siniestro.

Y fue durante el transporte, precisamente, porque al momento de la carga no se hizo reserva alguna. No vale con manifestar que fue el propio cargador el que la llevó a cabo y que la mercancía no estaba 'preenfriada'.

Aún en ese caso, de haberse mantenido la correcta temperatura de la cámara (-20º según en el albarán del transporte), desde luego al llegar a destino, hubieran tenido una menor temperatura.

En cualquier caso, hay unas mercancías que no se ha demostrado que se cargaran en indebido estado, que se contrató el transporte en unas determinadas condiciones y que al llegar a destino estaban deterioradas por no alcanzar las temperaturas exigidas. La consecuencia no puede ser otra que la responsabilidad del transportista. Sea por la razón que sea (defecto de la cámara frigorífica o por indebido trasbordo) la inutilidad de la mercancía se produce. Inutilidad (equiparada con la imposibilidad de su destino alimentario) que alcanza a todos los pallets y no sólo a los examinados como el comisario, en buena lógica, habida cuenta la temperatura de salida de la refrigeración.

Tampoco se comparten las manifestaciones sobre la no acreditación de la destrucción de la mercancía, justificado cumplidamente con doc. 11y la declaración escrita del representante legal de SAICA NATUR (f.

472) que da oportuna respuesta a las contradicciones e inconsistencias manifestadas por la demandada.

En este punto, la crítica que se hace del dictamen precisamente peca de lo que se denuncia de la valoración del juzgador, es ilógica e inconsistente.

En suma, la valoración que hace el magistrado de instancia sobre la prueba desarrollada, pudiendo no compartirse legítimamente por el apelante, no es irracional, ilógica o extravagante a las reglas de la sana crítica; no se admite que infrinja las reglas de la carga de la prueba, ni se observa falta de motivación.



SEXTO.- Sobre la limitación de la indemnización. Infracción art. 52, 55 y57 LCTTMC.

1. Se reitera que parte de la mercancía denunciada dañada no se transportó. Y así parece deducirse de la confrontación del documento 5 a 9 en relación con 12 de la demanda.

El doc.12 es la factura emitida por PANAMAR a FM, y que sostiene el pago hecho por esta y, al fin y al cabo, el abono que ahora se reclama.

En ella figura 'baguette de paso 250 grs.' (521,36 euros) con código 12137 que, sin embargo, no figura en los albaranes aportados como doc. 5 a 8 de la demanda. Nada manifiesta la demandante al respecto.

La mera confrontación así lo constata y, por tanto, debe estimarse este extremo.

Debe deducirse así 521,36 euros, importe que consta en doc 12.

2. Ante la inexistencia de acreditación de dolo en la producción el siniestro, a los efectos de poder aplicar la limitación de la indemnización prevista en art. 57 de la ley, se interesa que se 'compartimente' cada mercancía para comprobar si excede el producto el límite legal de indemnización por su valor, reduciendo los que los excedan y sólo estos. Aplicado a los panecillos de centeno resultaría rebajar desde 17.500,06 euros hasta 7.205,58 euros.

La interpretación que se pretende no es compatible con el tenor del art. 57 que señala que la indemnización 'no podrá exceder de un tercio del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples/día por cada kilogramo de peso bruto de mercancía perdida o averiada.'.

No puede referirse más que a la masa total, peso bruto de la mercancía siniestrada en el transporte contratado. Compartimentar dentro de un mismo transporte distinguiendo el valor de cada producto supone un reduccionismo no pretendido por la norma.

SÉPTIMO.- De lo anterior resulta una estimación parcial del recurso de apelación, debiendo reducirse el importe de la condena a 21.703,44 euros.

No procede, por tanto, efectuar condena en costas en la apelación (398 LEC).A tenor de lo establecido en la Disposición Adicional 15.8 de la LOPJ , procede la restitución del importe del depósito constituido para apelar.

En relación con las costas de la primera instancia, habida cuenta del desenlace del recurso, se produce una estimación parcial de la demanda que conlleva la no imposición ( art. 394 LEC ).

En relación con el escrito de 'adhesión' del Sr. Jose Ramón , no habiéndose tramitado como impugnación no cabe pronunciamiento al respecto ni en cuanto al fondo ni en cuanto a las costas.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SOMARTRANS L'ELIANA S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Valenciade 27 de octubre de 2016 que revocamos en cuanto a: i) importe de la condena, que se reduce a 21.703,44 euros; ii) no procede condena en costas.

No se hace expresa imposición de las costas en esta alzada consecuencia del recurso de apelación.

Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.