Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 21/2019
Nº Procd. Civil : 1544/2017
Procedencia : Primera Instancia Nº 6 de ZAMORA
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 303
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
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En la ciudad de ZAMORA, a nueve de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 1544/2017 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 21/2019 ; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantil BANKIA S.A .,
representada por el Procurador D. JOAQUÍN MARÍA JÁÑEZ RAMOS, y dirigida por el Letrado D. MARÍA
JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ, y de otra como apelada Dª. Ana María , representada por la Procuradora
Dª. MARÍA LUZ MORÁN CASTRO, y dirigida por el Letrado D. ALBERTO JESÚS SAN ROMÁN GARCÍA.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 9 de septiembre de 2018 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Luz Morán Castro actuando en nombre y representación de Dª Ana María frente a BANKIA, S.L y: 1º.- DECLARO abusiva y nula la Cláusula Quinta de la escritura de préstamo hipotecario, relativa a gastos a cargo del prestatario; teniéndose por no puesta, con la consiguiente eliminación; 2º.- CONDENO a la entidad a reintegrar a la parte demandante las cantidades siguientes, desde la fecha de su abono: - Notaría: 340,53 €.

- Registro: 85 € - TOTAL: 425,53 € 3º.- Todo ello más los intereses legales correspondientes es decir, el interés legal del dinero desde cada cobro indebido y hasta la fecha de la presente sentencia, y desde ésta y hasta el completo pago.

4º.- Se tiene por DESISTIDA a la parte demandante de la reclamación relativa al importe del impuesto de actos jurídicos documentados y de tasación.

5º.- Con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 18 de julio de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . - OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Se recurre por la representación procesal de BANKIA, S.A., la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de los de Zamora, en fecha 9 de noviembre de 2018 , que estimó sustancialmente la demanda y declarando nula la cláusula relativa a gastos a cargo del prestatario del contrato de préstamo suscrito entre las partes, teniéndose por no puesta, condenó a la entidad demandada a reintegrar a la actora las cantidades abonadas por gastos de Notaría, Registro y los intereses legales a partir del momento del cargo en la cuenta de los demandantes de dichas cantidades e imposición de costas a la demandada.

El recurso se interpuso para impugnar la declaración de nulidad de la cláusula en la que se establece la imputación de todos los gastos derivados del contrato de préstamo al prestatario por aplicación del instituto de la prescripción y pretende que se deje sin efecto la condena a restituir, la condena al pago de los intereses y la imposición de costas.

La parte actora se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la Sentencia.



SEGUNDO . - PRESCRIPCIÓN.

De forma reiterada esta Sala (Sentencia de 31 de julio de 2019 , entre otras muchas) que la excepción de prescripción de la acción por entender que la acción de reclamación de las cantidades ejercitada es una acción diferente de la acción de nulidad en la que se basa la misma, no puede ser acogida y ello es así pues como es sabido por las partes, el 'dies a quo', plazo del cómputo de ejercicio de la acción comenzará cuando la acción pudiere haber sido ejercitada. Así, nuestro Tribunal Supremo entendió durante décadas el art. 1969 CC en clave objetiva (el plazo empieza a correr desde que nace la acción), desde la STS de 11 de diciembre de 2012 (RJ 2013), y otras que posteriormente le siguen ( SSTS 21 de junio de 2013, RJ 8079 ; 2 de diciembre de 2013, RJ 7832 ; y 14 de enero de 2014 , RJ 1), la posibilidad de ejercicio de la acción debe interpretarse en clave subjetiva de tal forma que para que el plazo de prescripción comience a correr deben concurrir tres requisitos: (I) que exista la posibilidad jurídica de ejercitar la pretensión, esto es, que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; (II) que el acreedor tenga la posibilidad real y efectiva de ejercitar la pretensión, esto es, que no concurra una circunstancia (fuerza mayor) que le impida reclamar; y (III) que el acreedor conozca, o debiera haber conocido si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar.

En cuanto al primero de ellos, que la acción haya nacido y pueda ser jurídicamente ejercitable, entiende esta Sala que la acción del prestatario nace con la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Pues es esta declaración de nulidad la que hace surgir el derecho a reclamar la restitución de las cantidades satisfechas en ejecución de la misma; criterio que resulta de las más recientes STS, Pleno, nº 148 y 149/2018, de 15 de marzo de 2018 , etc. 1211/2017 y 1518/2017 , en cuyo fundamento jurídico sexto razonan que 'Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria'. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.



TERCERO . - DISTRIBUCIÓN DE LOS GASTOS DERIVADOS DE LA CONTRATACIÓN.

Ahora bien y aunque la pretensión de que se dejaran sin efecto los pronunciamientos de la Sentencia recurrida en relación con la condena a devolución de los gastos de Notaría y Registro a los que se concretó el objeto del procedimiento en la Audiencia Previa, se basa en la excepción desestimada, entendemos que esa petición permite, sin incurrir en incongruencia, resolver sobre la distribución de esos gastos a la luz de la reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En concreto, GASTOS DE NOTARÍAY REGISTRO Sobre la forma y proporción en la que se deben imputar los gastos de Notaría y Registros que implican los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, se ha pronunciado recientemente el TS y en nuestra Sentencia de fecha 8 de febrero del presente año ya señalábamos que: 'La cuestión, a día de hoy, ha sido resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, quien en sus sentencias número 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 de 23 de enero , ha sentado doctrina jurisprudencial sobre cláusulas abusivas: Comisión de apertura, IAJD, aranceles de Notario y Registrador y gastos de gestoría; y lo ha hecho, en relación con el arancel notarial, señalando que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; en las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien la solicite, en tanto que la solicitud determina su interés. En concreto en la última de ellas y sobre los gastos notariales significa lo siguiente: '1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo (art. 517.2.), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés. La aplicación de este criterio al supuesto examinado supone que los gastos de notaría sean declarados por mitad entre ambas partes, debiéndose por tanto reformar la sentencia de instancia en este punto'. En lo que atañe a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro, --partida objeto de impugnación por el banco-- cuya exclusión la parte impugnante fundamenta en atención a que la inscripción debe entenderse realizada en beneficio de la parte prestataria, procede la ratificación de la decisión adoptada en la instancia en el sentido de imponerlos a la parte prestamista, es decir, a la entidad bancaria.

Partiendo de la nulidad de la cláusula quinta, --que transcribe literalmente la sentencia de instancia en el fundamento de derecho séptimo--, de los contratos suscritos entre las partes, se trata ahora de determinar si la consecuencia de esta declaración de nulidad ha de ser la condena al prestamista de abonar al prestatario los gastos registrales que dicha parte ha acreditado que pagó en virtud de la documental que se adjunta con la demanda. O lo que es lo mismo, si esa cláusula que impuso al prestatario el pago de esos gastos registrales ha de tenerse por no puesta, se trataba de determinar conforme a la normativa aplicable quién debe de afrontar dichos gastos, o, dicho de otra forma, si existe base para condenar a la parte demandada prestamista a su abono a la demandante, criterio este que es el que ha mantenido la sentencia de instancia y que combate en su recurso la entidad bancaria. La norma a la que debemos acudir no es otra que el Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. Dicha norma dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Por otro lado, el artículo seis de la Ley Hipotecaria establece que la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) por el que adquiera el derecho. Habiendo concluido, en aplicación de la sentencia citada de Pleno, que el principal beneficiario y por ello interesado en la constitución de la hipoteca es la entidad financiera, la repercusión de este gasto ha de reputarse en su totalidad indebida, y debe por ello ser reintegrado en este caso. No cabe ninguna duda de que la hipoteca se inscribe a favor del banco, que es a favor de quien se constituye el derecho real de garantía, y quien lo adquiere. Por tanto, es meridiano que conforme a las reglas expuestas es el banco quien debe abonar los derechos de registro, por lo que el recurso se desestima en este punto. El arancel de los registradores de la propiedad imputa los gastos a aquél o a aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Y como quiera que la inscripción de la garantía hipotecaria en el registro de la propiedad se efectúa a favor del banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos, siendo el argumento relacionado con quien tiene interés en el registro, o quien tienen interés en obtener la financiación, absolutamente irrelevante en este caso. Sobre este particular, la jurisprudencia citada en el fundamento anterior, y en concreto la misma sentencia allí aludida, determina que: '1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. 3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

En definitiva, lo que procede es ajustar la condena al abono de la totalidad de los gastos de Registro y la mitad de los de Notaría.



CUARTO . - INERESES.

Esta Sala ha reiterado el criterio mantenido desde la primera sentencia que resolvió sobre la cláusula de gastos. Así, recogemos en nuestra reciente Sentencia de 15 de febrero de 2019 que: 'Es criterio de la Sala el de imponer el pago de intereses legales desde que las cantidades ahora reclamadas y concedidas fueron abonadas, ya que conforme a lo argumentado al respecto sobre los gastos notariales y registrales, era la entidad bancaria quien tenía que haber hecho frente al pago de los mismos; y si en su lugar fueron abonados por la actora, lo lógico es que aquella reintegre a éstos no sólo el importe de lo abonado por los conceptos dichos sino también los intereses de tales cantidades, a fin de dejar indemne a la parte demandante. Dicho criterio resulta avalado por la Jurisprudencia del TJUE y de nuestro TS; así: Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C- 483/2016 : '34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Asimismo la Sentencia del Pleno del TS 725/2018, de 19 de diciembre , declara que: 'aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.



QUINTO . - RESOLUCIÓN Y COSTAS.

La consecuencia de todo lo expuesto es que se estime parcialmente el recurso de apelación y se revoque parcialmente la Sentencia recurrida disminuyendo la cantidad a abonar por la demandada en la mitad de los gastos de Notaría, lo que implica la estimación parcial de la demanda y del recurso y la no imposición de costas en ninguna de las instancias, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

Entendemos que además de que se va a reducir la cuantía estimada en la mitad de la partida más alta de las reclamadas, el procedimiento se instó con anterioridad a que hubiera pronunciamiento por el TS y, por tanto, existían dudas de derecho que justifican la no imposición y que esta es la posición mantenida por el propio TS que al resolver los recursos de casación no hace imposición de las costas.

Procede la devolución del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 9 de noviembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Zamora , por lo que confirmamos referida resolución salvo en cuanto a la determinación de la cuantía que la demandada debe abonar a la actora y que debe reducirse en el 50% de los gastos de Notaría, sin hacer expresa imposición de las costas.

La revocación parcial de la Sentencia de instancia supone la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente ( D. D 15ª de la L. O. P. J ) según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de noviembre.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.