Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.115.00.2-2016/0003887
Recurso de Apelación 245/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Pozuelo de Alarcón
Autos de Procedimiento Ordinario 578/2016
APELANTE: D. Belarmino
PROCURADOR: Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ
APELADO: BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR: D. ALBERTO NARCISO GARCIA BARRENECHEA
SENTENCIA Nº 298/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA SRA. PRESIDENTE:
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA
En Madrid, a doce de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad contractual, procedentes
del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón, seguidos entre partes, de una, como apelante
demandante don Belarmino representado por la Procuradora Sra. Martínez Mínguez y de otra, como apelado
demandado BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador Sr. García Barrenechea, seguidos
por el trámite de procedimiento ordinario.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón, en fecha 18 de diciembre de 2018, se dictó sentencia, y en fecha 8 de febrero de 2019 se dictó auto, cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Fuencisla Martínez Mínguez en nombre y representación de D. Belarmino frente a la mercantil Banco Santander, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Narciso García Barrenechea, absolviendo a esta última de las pretensiones objeto de la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante.'.

' PARTE DISPOSITIVA: Que desestimo la solicitud de aclaración formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Fuencisla Martínez Mínguez en nombre y representación de la parte demandante, en los presentes autos de juicio ordinario nº 578/2016.'.



SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el juzgado de instancia es dictada sentencia desestimatoria de la demanda presentada por don Belarmino frente al Banco Santander S.A. mediante la que solicita la declaración de nulidad absoluta o anulabilidad del contrato de suscripción de los denominados 'Valores Santander' concertado entre las partes el 1 de octubre de 2007, con un importe nominal unitario de cada valor de 5.000 euros, en total, 20.000 euros, por vicio de consentimiento, y subsidiariamente la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales, al entender la juzgadora a quo que la información suministrada por la entidad bancaria fue suficiente, constando en la orden de adquisición del producto que 'el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV el 19 de septiembre de 2007', donde se exponían dos ejemplos teóricos de rentabilidad, uno con rentabilidad positiva y otro con negativa, además de indicársele que el Resumen y el Folleto completo estaban a su disposición, y tratarse el actor de una persona que aunque ostentaba el perfil minorista, era ya titular de productos financieros, no llevó a cabo el canje voluntario de las acciones, optando por recibir dividendos en acciones de la entidad cuando pudo haber recibido su valor en dinero, de forma que si el valor de las acciones del Banco sufrió modificaciones a la baja, era un riesgo inherente a la propia naturaleza especulativa del producto, pues podía haberle generados importantes beneficios también, que asumió en el momento de la contratación a cambio de recibir una importante remuneración, percibidos como intereses a lo largo de la vida del producto.

Contra dicha resolución es interpuesto recurso de apelación por el demandante, que tras solicitar que se resuelva tomando como precedente el allanamiento de la demandada ante el Tribunal Supremo y que dio lugar a la Sentencia de 15 de octubre de 2018, alega que siendo decisiva la STS 526/2018, de 23 de marzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, no se le ha permitido aportar la misma, no obstante, haber sido dictada con posterioridad a la celebración del juicio, vulnerándosele el art. 271.2 LEC y el art.

24 CE, y denuncia haberse procedido a una errónea valoración de la prueba, en cuyo desarrollo argumenta que se trata de una persona que carece de todo tipo de conocimiento y experiencia financiera, aunque sea ingeniero industrial, por lo que siempre se ha dejado asesorar por los empleados de su oficina, sin que nunca le hubiesen sido explicados los riesgos de este producto que hasta entonces no había adquirido, que es complejo y atípico y no puede ser comparado con las acciones, ni hubiese quedado acreditado que le hubiese sido entregado el tríptico informativo, siendo el contrato concertado un contrato de adhesión, ni realizado test alguno, ni recepcionada ninguna de las cartas que se alegan en el escrito de contestación. Subsidiariamente reitera que para el supuesto de que no sea estimada la petición de nulidad, se acoja la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales, en este caso, los deberes de información tanto previos a la adquisición del producto como durante su ejecución y que, en todo caso, no se le impongan las costas, al albergar ciertas dudas de hecho y de derecho. Por la demandada se ha interesado su desestimación.



SEGUNDO.- Planteándose por el apelante haberse vulnerado su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, ex art 24.2 C.E., por no habérsele permitido aportar la mencionada STS 526/2018, de 23 de marzo de 2018, la misma debe ser rechazada sin más, pues con independencia de su utilidad o no, lo que debió hacer fue solicitar que se procediese a su admisión en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art 460.2.1º L.E.C., y no limitarse a aducir que se había vulnerado el mencionado derecho.

Sin perjuicio de lo expuesto, conviene poner de manifiesto que si bien no puede negarse el valor ilustrativo que pueda tener dicha sentencia, que resuelve el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a determinadas resoluciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores relativas a las sanciones impuestas al Banco Santander por el incumplimiento de algunas obligaciones tanto en el proceso de suscripción de la emisión del producto 'Valores Santander', como con posterioridad en la relación entre la entidad y los clientes, ninguna vinculación puede tener en la decisión a adoptar en orden a la nulidad que del contrato de suscripción de los denominados 'Valores Santander' es aquí solicitada por el Sr. Belarmino .

En este mismo sentido, solicitado que se tomase como precedente la STS 571/2018, de 15 de octubre, en cuyo desarrollo argumenta que la demandada se allanó ante el Tribunal Supremo, poniéndose de manifiesto que la misma es conocedora de los defectos informativos en que incurrió para la comercialización de los Valores Santander, debe tenerse en cuenta que aun cuando pueda constatarse la coincidencia de hechos declarados probados en la citada Sentencia con los de esta litis, sin embargo, dado que si bien el allanamiento conforme al art. 21 LEC, como se dice en la STS 103/2019, de 19 de febrero, supone ' una conformidad con las pretensiones de la demanda, integradas por sus peticiones y por la causa de pedir', ello no implica que deban estimarse sin más todas las demandas en las que se solicite la nulidad o anulabilidad de la orden de adquisición de los títulos denominados Valores Santander por un déficit de información, puesto que habrán de examinarse las circunstancias de cada caso.



TERCERO.- Sentado ello y reiterándose con carácter principal que sea estimada la nulidad de la orden de adquisición de los títulos denominados Valores Santander por vicio en el consentimiento, que sustenta en haberse procedido a una errónea valoración de la prueba documental, la cuestión se centra en determinar si la demandada incumplió o no sus obligaciones de información respecto a la contratación de dichos valores.

Cuestión para cuya resolución debe partirse de que son hechos no cuestionado los siguientes: a) Con fecha 1 de octubre de 2007, don Belarmino suscribió una orden de adquisición de cuatro títulos denominados Valores Santander, por importe total de 20.000 euros; b) Don Belarmino , ingeniero industrial, con anterioridad había tenido fondos de inversión y planes de pensiones; c) La emisión de tales valores se realizó en el marco de la oferta pública de adquisición (OPA) sobre la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro formulada por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis (el Consorcio). En función del resultado de la OPA, el destino de los valores sería el siguiente: 1. Si no se llegaba a adquirir ABN Amro, el producto se amortizaría el 4 de octubre de 2008, con reembolso del valor nominal y una remuneración del 7,30 % nominal anual (7,50 % TAE). 2. Si se llegaba a adquirir ABN Amro, los valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias de Banco de Santander S.A., de nueva emisión. En tal caso, no habría reembolso del nominal en efectivo; d) Antes del canje obligatorio, previsto para el 4 de octubre de 2012, el inversor podría optar por un canje voluntario los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011; e) Para la conversión, la acción de Banco Santander se establecía que se valoraría al 116 % de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento; f) Los valores tenían un rendimiento nominal anual del 7,30 % hasta el 4 de octubre de 2008 y del Euribor + 2,75 % desde entonces; g) En la orden de adquisición del producto se hace constar ' el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el Resumen y el Folleto completo (nota de Valores y Documento de Registro del Emisor) están a su disposición. Asimismo, manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos...'; h) En el tríptico se exponían dos ejemplos teóricos de rentabilidad, uno con rentabilidad positiva y otro con negativa; i ) En la fecha del canje obligatorio se produjo una pérdida de la inversión inicial.

En atención a los anteriores hechos debe desestimarse el recurso interpuesto, al no poderse considerar que el consentimiento hubiese sido prestado por el apelante erróneamente, cuando tratándose de un producto que hasta el canje por acciones presentaba una elevada rentabilidad y a partir de entonces dependía de la fluctuación de su valor, ha mantenido la validez de la operación durante años y ha admitido en la orden de suscripción que le fue entregado el citado tríptico informativo y que conocía las características del producto, lo que supone un reconocimiento de que se le había informado verbalmente, como ha sido afirmado por los testigos Sra. Dolores y Sr. Belarmino que en el acto del juicio han manifestado que entregaban el tríptico y le explicaban, máxime cuando se trata de un producto que aun cuando tenga cierta complejidad, era fácilmente comprensible ante las circunstancias personales del recurrente.

Como ya se indicara por esta Sección en SAP 64/2018, de 12 de febrero, en relación a este producto '' lo cierto es que en estos casos se ha dado la información oportuna a los inversores que deseaban invertir en este tipo de valores, a los que se les ha entregado el tríptico correspondiente a la operación, operación que si bien tenía ciertos caracteres de riesgo en la medida en que definitiva se adquirían los valores cuyo destino era la conversión en acciones del propio banco a un precio prefijado en el momento de adquisición del valor, que podía o no coincidir, lo más normal es que no coincidiera con el valor que se daba a la acción en el momento de la suscripción del valor, pero que sin embargo y como ha puesto de manifiesto la práctica generalidad de la resoluciones de esta Audiencia Provincial, ello no determina que se haya producido un error en el consentimiento a la hora de suscribir los valores objeto de litigio, ni determina que por parte de la entidad financiera se hayan incumplido los deberes de información y transparencia en relación con este tipo de operaciones financieras. Desde luego de la lectura de la documentación obrantes en autos y que consta ha sido entregada a la parte recurrente, difícilmente puede considerarse que nos encontremos, como pretende la parte demandante y en la alzada recurrente, ante un simple depósito a plazo fijo. En este sentido no puede menos que añadirse que la información suministrada indicaba con claridad y precisión que si finalmente el Consorcio integrado por la entidad demandada y otras dos entidades financieras más adquiría ABN AMRO, el Banco Santander estaba obligado a emitir las obligaciones necesariamente convertibles y el Emisor estaba obligado a suscribirlas en el plazo de tres meses. Desde ese momento, los Valores pasarían a ser canjeables por Obligaciones Necesariamente Convertibles, y estas, a su vez, serían convertidas en acciones de nueva emisión del Banco Santander. El canje de los valores por las Obligaciones Necesariamente Convertibles podía ser voluntario u obligatorio. El voluntario estaba sujeto a la decisión de los titulares de los valores los días 4 de Octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011, y el obligatorio, consistía en que el 4 de octubre de 2012 todos los valores en circulación serían obligatoriamente convertidos en acciones de Banco Santander, por lo que desde luego en modo alguno podía decirse que nos encontrásemos ante un simple depósito a plazo. Pero es que consta en autos que por el apelante se procedió a la conversión de los valores antes del plazo final fijado por el propio banco realizándose la operación de manera voluntaria en el mes de julio de 2012 sin esperar canje obligatorio.

(,,,) Y es que el mayor o menor éxito de la inversión no supone error en cuanto a los presupuestos del contrato. El inversor podía esperar más de su inversión y, no obstante, obtener un mal resultado. Ello es posible cuando se hacen inversiones que, como es el caso, contemplan un alto componente de aleatoriedad en la medida en que están sujetas a las situaciones variables del mercado. Lo trascendente, desde el punto de vista de la corrección formal y material del contrato, es que se haya advertido de esa posibilidad, del riesgo, al contratante minorista, de forma que sea consciente de que el resultado último de la inversión que realiza puede ser negativo'.

Y se dice en la sentencia 242/2018, de 26 de junio, ' (...) ha de partirse de una consideración previa cual es que la operación cuya nulidad se insta fue suscrita... con anterioridad a la aplicación de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como MiFid (Markets in Financial Instruments Directive) que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007, mediante la reforma de la Ley del Mercado de Valores (LMV) a tenor de la Ley 47/2007, de 18 de diciembre. En aquellos momentos la normativa estaba constituida por la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, por la versión anterior de la Ley del Mercado de Valores, 24/88, de 28 de julio, y por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Dicha normativa establecía la obligación de la entidad financiera de informarse del perfil del cliente y de mantenerle informado de forma suficiente (cfr. art. 79.1, e) LMV ), obligación que se especificaba en el código de conducta incluido como anexo en el RD 629/1993 , en su art. 5.

(...) Por lo tanto lo esencial en supuestos como el enjuiciado es el examen de las concretas circunstancias del caso, la clase de producto contratado y si la información suministrada fue suficiente para que el cliente formara libre y conscientemente su voluntad de contratar.

(...) Pero es que además la conducta desarrollada con posterioridad es indicativa también del grado de conocimiento asumido, una vez que se conoció el resultado de la OPA y, en consecuencia, el desarrollo posterior de la inversión, según consta en las comunicaciones remitidas a los clientes, aportadas por la parte demandada...que si bien no constan enviadas concretamente a los demandantes no existe motivo alguno para deducir que se trata de una invención de la demandada, tanto porque si no hubieran existido a lo largo de los años sería absurdo inventarlas ahora, como porque consta su efectiva remisión en otros muchos otros casos enjuiciados. Por otra parte, el producto tenía liquidez y cotizaba en el mercado secundario, sin que los demandantes mostraran queja alguna durante el tiempo que estuvo percibiendo sus rendimientos.

Por lo tanto es un hecho indubitado que esos valores se adquirieron, que en su primera fase produjeron (y percibieron los demandantes) su rentabilidad, que en su segunda fase también obtuvo la prevista y la percibieron, y que en definitiva se canjearon (y los demandantes por ende adquirieron) las acciones a las que en definitiva se dirigía la contratación, siendo así que desde ese momento la rentabilidad de la inversión dependerá de la evolución en el mercado bursátil de tales acciones y por ende el beneficio o perjuicio de los demandantes sólo se producirá, y habrán de asumir, cuando proceda a la venta de tales acciones con lo que no se ha probado la prestación de un consentimiento errado'.



CUARTO.- En consecuencia, la acción subsidiariamente ejercitada debe ser asimismo desestimada al estar basada en el incumplimiento de la obligación de información y haber quedado probado que el recurrente fue debidamente informado, procediendo a la contratación del producto que ha mantenido durante todo el tiempo que le ha sido rentable, y como se expone en la mencionada SAP 242/2018, de 26 de junio, de esta Sección ' no puede afirmarse que una vez adquiridas las acciones y sometidas a la volatilidad propia de su concepto las consecuencias actualmente negativas de ello vengan dadas por incumplimientos contractuales determinantes de la resolución de una operación compleja o fundamentadores de una pretensión indemnizatoria por negligente cumplimiento de unas obligaciones que aparecen cumplidas tanto antes de contratar como durante el desarrollo de la operación'.



QUINTO.- Solicitándose por el apelante que en todo caso no se le impongan las costas, debiendo de considerarse la existencia de claras dudas de hecho y derecho, dicha pretensión debe ser desestimada, puesto que si bien el art. 394.1 LEC compatibiliza el sistema de vencimiento objetivo con la facultad discrecional del juzgador, para ello es necesario que se aprecien 'serias dudas de hecho o de derecho', -entendidas éstas no en el sentido de las naturales divergencias que han dado lugar al debate jurídico, sino de dudas serias o graves-, y aquí desde luego ninguna de dichas dudas concurre en cuanto a la desestimación de la demanda; por lo que en aplicación del principio de vencimiento objetivo 'victus victoris', cuyo fundamento radica en evitar que el proceso implique un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos han sido reconocidos ( SSTS 963/2007, de 14 de septiembre, y 388/2007, de 23 de marzo), ha de mantenerse la imposición al demandante de las costas originadas en la instancia.



SEXTO.- Ex art 398.1 y 394 LEC, han de imponerse las costas de esta alzada al apelante al haber sido en definitiva rechazado su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Belarmino contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018 y auto desestimatorio de la solicitud de aclaración de fecha 8 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pozuelo de Alarcón, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.