Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00469/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
NV
N.I.G. 36057 42 1 2012 0007369
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000320 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001612 /2017
Recurrente: Esther
Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ
Abogado: LUIS MIGUEL PEREZ RODRIGUEZ
Recurrido: Claudio
Procurador: EVA MARIA MARTINEZ PAZ
Abogado: ANA DOMINGUEZ PEREZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, Dª. MAGDALENA
FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº469/19
En VIGO a siete de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001612/2017, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA NÚM. 5 DE DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000320 /2019, en los que aparece como parte apelante, Esther , representada por la
Procuradora de los tribunales, Sra. GISELA ÁLVAREZ VÁZQUEZ, asistida por el Abogado D. LUIS MIGUEL
PÉREZ RODRÍGUEZ, y como parte apelada, Claudio , representada por la Procuradora de los tribunales,
Sra. EVA MARÍA MARTÍNEZ PAZ, asistida por la Abogada Dª. ANA DOMÍNGUEZ PÉREZ. Interviene el
MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 11 de febrero de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' FALLO En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alvarez Vázquez, en nombre y representación de Dña. Esther , contra D. Claudio , representado por el Procurador de los Tribunales Sra.

Martínez Paz, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, DESESTIMO la misma.

No se hace una especial condena en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Esther , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria y por el Ministerio Fiscal.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 3 de octubre de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 11 de septiembre de 2012 se dictó sentencia en autos de Juicio de Divorcio 634/2012 del Juzgado de Primera instancia nº 5 de DIRECCION000 , en la que se aprobó el acuerdo alcanzado por ambos cónyuges y en el que, en lo que atañe a la cuestión debatida en este proceso de modificación de medidas, se otorgó la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad a la madre y se atribuyó a doña Esther el uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , portal NUM001 , NUM002 de DIRECCION000 'por un período de tres años, siendo ella la que pague la hipoteca de la vivienda familiar durante esos tres años, sin perjuicio del derecho de reembolso a que pudiera dar lugar en el momento en que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial. Transcurrido ese período de tres años, los cónyuges negociarán de nuevo el pago de la citada hipoteca'.

A través de la demanda y del recurso de apelación interpuesto se solicita por doña Esther que se le atribuya el uso y disfrute del que fue domicilio conyugal.

La parte actora basa su recurso en la alegación de error en la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia, al ser ese el domicilio en el que pernoctan los hijos del matrimonio, invocándose asimismo la aplicación del artículo 96 CC y el interés superior de los menores, así como la vulneración del artículo 218 LEC por incongruencia omisiva.



SEGUNDO.- La parte recurrente alega incongruencia de la sentencia al considerar que la juez a quo no se ha pronunciado sobre algunas cuestiones planteadas, que concreta en la prórroga tácita del uso de la vivienda por la demandante y en la contravención de los actos propios por parte del demandado.

En relación con esta cuestión debemos recordar que, tal y como se establece en la STS Sala 1ª, de 30 de abril de 2012, 'la congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir)- en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000, la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras'.

En este sentido la STS Sala 1ª, de 13 de octubre de 2010 precisa que 'La congruencia, como requisito ineludible de la función judicial ( SSTC 116/1986, de 8 de octubre, 13/1987, de 5 de febrero, 55/1987, de 13 de mayo, 264/1988, de 22 de diciembre), que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que recoge el artículo 24 CE ( SSTC 54/1985, de 18 de abril, 242/1988, de 19 de diciembre) consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al juez, incluida la razón de ser de esa petición ( SSTS de 15 de mayo de 2008, 27 de abril de 2009)'.

Como se afirma en la STS Sala 1ª, de 31 de enero de 2007 en la sentencia no resulta preciso 'dar respuesta a cada una de las razones esgrimidas en apoyo de las pretensiones de las partes, pues basta que se expongan de manera inteligible los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión'.

En este caso no nos encontramos ante un supuesto de incongruencia omisiva ya que en la sentencia de instancia se ha dado cumplida respuesta a la única pretensión planteada en la demanda relativa a la solicitud de atribución a la demandante del uso de la vivienda conyugal.



TERCERO.- Debemos recordar que la sustitución o modificación de medidas decretadas en un proceso matrimonial resulta posible siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, tal y como establece el artículo 90 CC. Dado el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible que se produzca una alteración sustancial, imprevisible, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 LEC.

La parte recurrente alega que en la sentencia de divorcio se acordó la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal a la demandante por un período de tres años pero sin hacer mención a la situación existente una vez transcurrido dicho plazo. Sobre este punto hay que indicar que la sentencia de divorcio se limitó a aprobar precisamente el acuerdo alcanzado por ambas partes.

Se invoca la aplicación del artículo 96 CC, y el punto 1 de dicho precepto dispone que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. En el presente caso consta acreditado en las actuaciones que por Resolución de 27 de enero de 2017 la Jefatura Territorial de DIRECCION000 del Servicio de Familia, Infancia y Dinamización Demográfica declaro el desamparo de los dos hijos del matrimonio, Matías y Vicenta , ambos menores de edad y nacidos, respectivamente, el NUM003 de 2003 y el NUM004 de 2009 y asumió la tutela publica de los mismos y como medida otorgo un permiso de convivencia con sus abuelos maternos. En resolución posterior de 4 de abril de 2017 se mantuvo la tutela pública de los menores y se acordó atribuir su guarda a la Casa de DIRECCION001 . La señora Esther se opuso a la declaración de desamparo, pretensión que fue desestimada por sentencia de 27 de Julio de 2017 dictada en el procedimiento 117/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de DIRECCION000 , que fue a su vez ratificada por la sentencia de apelación de 19 de abril de 2018.

La parte recurrente aportó en el presente rollo de apelación Resolución de la Jefatura Territorial de DIRECCION000 del Servicio de Familia, Infancia y Dinamización Demográfica de fecha 31 de mayo de 2019.

En dicha resolución se autoriza un permiso de convivencia del menor Matías con su madre doña Esther , pero se declara que se mantiene la tutela pública del citado menor y que se da de alta al menor en el programa de Atención de Día que desarrolla el centro de Día de DIRECCION002 en DIRECCION000 . Por lo tanto no se restituye la guarda y custodia del citado menor a la madre y además se mantiene la situación de tutela y guarda pública respecto a la hija Vicenta , por lo que no nos encontramos ante el supuesto previsto en el artículo 96.1 CC.

En el caso ahora analizado concurren dos circunstancias relevantes, como son el hecho de que la madre no tiene en la actualidad atribuida la tutela de los menores y que la vivienda que constituyó el domicilio familiar fue adquirida por los litigantes bajo el régimen de separación de bienes matrimonial con determinación concreta de porcentaje de titularidad de cada uno sobre el bien (60% el demandado y 40% la demandante).

En la citada Resolución de la Jefatura Territorial de DIRECCION000 del Servicio de Familia, Infancia y Dinamización Demográfica de fecha 31 de mayo de 2019 se hace referencia a la pareja de la madre, a la que hace mención doña Esther en su escrito de solicitud de ampliación de visitas presentado ante la citada Jefatura Territorial con fecha 16 de noviembre de 2017. Resulta en este punto de aplicación el criterio establecido en la STS Sala 1ª, de 20 de noviembre de 2018 que declara que 'El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente', como dice la sentencia recurrida'. En la citada sentencia se declara de forma expresa que 'la medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda...' ya que '...no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial'.



CUARTO.- Por último se alega, como ya indicamos, la prórroga tácita del uso de la vivienda por la demandante y la contravención de los actos propios por parte del demandado.

. Como señala la STS de Sala 1ª, de 29 de noviembre de 2005 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 y sentencias del Tribunal Constitucional 73/1988 y 198/1988 y auto de 1 de marzo de 1993). Sin embargo, como recuerdan, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala de 14 de octubre de 2005 y 28 de octubre de 2005, recogiendo doctrina ya sentada, entre otras muchas, en las sentencias de 5 de octubre de 1984, 5 de octubre de 1987 y 10 de junio de 1994, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, constituyendo presupuesto para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla'.

En el presente caso el mero hecho de que en la sentencia de divorcio del año 2012 se haya atribuido el uso de la vivienda a favor de doña Esther por un período de tres años y no haya instado el demandado el proceso de división de cosa común hasta el año 2017 no implica en modo alguno conformidad de aquel con el mantenimiento de una situación de hecho consistente en el uso de la vivienda por parte de la demandante, pues no consta efectuada ninguna actuación ni dirigida ninguna comunicación a la actora en tal sentido.

Lo expresado nos lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto y a confirmar la sentencia dictada en la instancia.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los arts. 394.1 y 398.1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Gisela Álvarez Vázquez, en nombre y representación de doña Esther , contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el artículo 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el artículo 479 LEC.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0915000012032019.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.