Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 35/2019
Nº Procd. Civil : 200/2018
Procedencia : Primera Instancia Nº 5 de ZAMORA
Tipo de asunto :FAMILIA, GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS HIJO MENOR NO MATRIMONIAL
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 271
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRÓ JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
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En la ciudad de ZAMORA, a veintitrés de julio de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de FAMILIA, GUARDA,
CUSTODIA Y ALIMENTOS HIJO MENOR NO MATRIMONIAL Nº 200/2018 , seguidos en el JDO. 1A. INST.
Nº 5 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 35/2019 ; seguidos entre partes, de una como
apelante D. Adriano , representado por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigido por
la Letrada Dª. MARÍA CONCEPCIÓN MORAL TURIEL, y de otra como apelada Dª. Modesta , representada
por el Procurador D. DIEGO AVEDILLO SALAS, y dirigida por la Letrada Dª. ROCÍO FERNÁNDEZ COLINO
y MINISTERIO FISCAL .
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRÓ JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 16 de julio de 2018 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancias del Procurador de los Tribunales D. Diego Avedillo Salas, en nombre de DOÑA Modesta , contra DON Adriano ,DEBO ACORDAR LAS SIGUIENTES MEDIDAS: 1º.Patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.- Se establece un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, en domicilios distintos, y por semanas, teniéndolo cada progenitor en su compañía desde el lunes hasta el lunes siguiente que lo entregará en el colegio o guardería. En defecto de colegio o guardería, D. Adriano recogerá y entregará a los menores en el domicilio de Doña Modesta .

3º.- En cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, se distribuyen por mitad entre ambos progenitores. En cuanto a las vacaciones de verano, comprenderán los meses de julio y agosto, y se distribuirán por quincenas entre ambos progenitores. El régimen de entregas y recogidas será el anteriormente referido. En cuanto al período, será elegido, en defecto de acuerdo, por la madre en los años pares y por el padre en los impares.

4º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 piso NUM002 NUM003 , a Doña Modesta . El otro progenitor, Sr. Adriano , habrá de buscar un domicilio distinto, sea el domicilio sito en DIRECCION000 u otro de su elección, en que desarrollar el régimen de guarda y custodia compartida que, como se ha dicho, habrá de efectuarse en domicilios distintos.

5º.- Cada progenitor abonará los gastos de los menores durante la semana que esté en su compañía.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

6º.- Ambos progenitores deberán informarse con carácter inmediato de todas aquellas cuestiones referentes a la salud de los menores y demás cuestiones de importancia que les afecten durante el tiempo que pasen en su compañía.

7º.- Cualquier cambio de domicilio o colegio de los menores requerirá consentimiento de ambos progenitores o en su defecto autorizaciónjudicial.

8º.- No se hace expresa imposición de costas'.

Por Auto de fecha 10 de octubre de 2018, dictado por el Juzgado de Instancia se procedía aclarar y complementar la sentencia de fecha 16 de julio de 2018 en el sentido siguiente: los gastos de consumo de la vivienda que constituía domicilio familiar y cuyo uso fue atribuido a Doña Modesta , habrán de ser abonados por quien tenga atribuido el uso y disfrute de la vivienda, Doña Modesta , y los gastos de comunidad, por quien resulte propietario, permaneciendo invariables el resto de pronunciamientos.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 11 de julio de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.



SEGUNDO. - La actora ejercita frente al demandado acción sobre la guarda, custodia y alimentos de los hijos, menores, interesando se atribuya la guarda y custodia de los hijos menores a la madre; se atribuye a la madre el uso de la vivienda que ha constituido el domicilio de la pareja, con un régimen de visitas a favor del progenitor que no tiene la guarda y custodia de fines de semanas alternos, desde el viernes a la salida del colegio o las 14 horas hasta el domingo a las 19 horas, visitas de dos tardes a la semana, desde las 18 horas hasta las 20 horas y mitad de las vacaciones de Semana Santa y estivales con cada uno de los progenitores.

Asimismo, se fije una pensión alimenticia de 600 euros mensuales, el padre pagará los gastos de préstamos suscritos por ambos bien como titular o avalista, la cuota de comunidad del domicilio familiar, el IBI, seguro del hogar, gastos de suministros, arbitrios o tasas que genere el mismo. El padre, se compromete a ayudar a los gastos escolares de sus hijos, abonando el dinero que resulte necesario para compra de libros, material escolar, matrícula, etc.

La parte demandada se opone a la demanda, alegando que tras pasar a convivir ambos lo hicieron en vivienda propiedad del demandado, de la que el demandado viene pagando la cuota mensual de 502,17 euros del préstamo, así como los gastos de suministro de agua, luz, comunidad de propietarios, IBI, etc., donde acudía el demandado, pese a estar destinado en Madrid, viajando desde Zamora y Madrid, viviendo la actora en Cantabria en aquella época, habiendo decidido ella en el mes de marzo de 2.017 dejar de convivir con el demandado.

Durante el tiempo de convivencia, el demandado ha atendido a sus hijos menores como lo ha hecho la propia actora, por lo que muestra desacuerdo con que se atribuya la guarda y custodia a favor de la actora.

La vivienda que adquirieron actora y demandado está equipada para vivir cualquiera de las partes.

El demandado es funcionario de policía y percibe unos ingresos de entre 1.827 y 1.856 euros mensuales.

La actora se dio de alta de una explotación agrícola-ganadera de la que son propietarios ambos, que es gestionada de mutuo acuerdo por el demandado, habiéndole propuesto a la actora que se vende o compre.

No obstante, la actora no es agricultura ni ganadero, sino que es peluquera La actora se ha dedicado a las tareas del hogar y cuidar a los hijos cuando el demandado no estaba por motivos laborales, pero sin desatender el cuidado y atención de sus hijos.

La actora desde el 22 de marzo de 2.018 solo ha podido estar son sus hijos dos tardes consecutivas, que lo hizo en la vivienda familiar, de donde salió la actora.

El demandado siempre ha reivindicado la custodia compartida, habiendo solicitado del Ministerio del Interior cambio de servicio para poder atender en régimen de custodia compartida a sus hijos, el cual permite reducir turnos por semanas alternas de mañanas o tardes.

La custodia compartida se pude desarrollar por semanas alternas, realizándose la recogida y entrega de los niños en el Colegio DIRECCION001 de Zamora, al que asisten, disponiendo el colegio de servicio de madrugadores y de comedor.

Ambos progenitores gozan de aptitudes y condiciones para poder desarrollar la custodia compartida, gozan de disponibilidad horaria, pudiendo quedar la vivienda familiar en beneficio de los menores donde los progenitores puedan entrar y salir para desarrollar la custodia compartida en semanas alternas y, la semana que no tenga la custodia cada uno podrá hacer uso de la vivienda que tiene en propiedad en DIRECCION000 , próxima a Zamora.

El demandado, en caso de tener que trabajar cuenta con la ayuda de su hermana, que vive en Zamora y tiene un hijo de diez años que tiene muy buena relación con sus hijos y, la de sus padres, con buena salud.

Cada progenitor debe atender las necesidades ordinarias de sus hijos durante el tiempo que tengan su custodia, debiendo contribuir a dichos gastos por mitad, debiendo cada progenitor pagar la mitad de los gastos extraordinarios que serán abonados por mitad.

La vacacione estivales, navidad y Sema Santa serán repartidas por mitad, entre los progenitores.

Recae sentencia, que estima parcialmente la demanda, con patria potestad compartida, régimen de custodia y guarda compartida, en domicilios distintos, por semanas, desde el lunes hasta el lunes siguiente que lo entregará en el colegio o guardería y, en defecto lo recogerá y entregará en el domicilio de la actora.

Las vacaciones de Navidad, y Semana Santa se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, mientras que las estivales, julio y agosto, se distribuirán por quincenas. El uso de la vivienda familiar, CALLE000 se atribuye a la actora, mientras que el demandado debe desarrollar el régimen de custodia compartida en otro domicilio distinto, bien en la localidad de DIRECCION000 , donde actora y demandado son propietarios de una vivienda, bien en otro domicilio. Los gastos ordinarios de los menores se abonarán por el que los tenga bajo su guarda y custodia y los extraordinarios, por mitad.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante con fundamento en los siguientes motivos. 1) Infracción por aplicación indebida del artículo 96 del Código Civil en relación con el artículo 348 del mismo Cuerpo Legal y el artículo 33 de la Constitución Española al haber atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar a la actora; 2) la misma infracción de los indicados preceptos al no haber fijado temporalmente el uso y disfrute de la vivienda familiar

TERCERO. - El recurso debe prosperar parcialmente.

Los hechos de los que debemos partir son que actora y demandado han convivido en régimen de pareja de hecho durante varios años en vivienda propiedad del demandado, habiendo tenidos dos hijos de 6 y 4 años actualmente.

El demandado es funcionario de policía y tiene unos ingresos mensuales de alrededor 1827 a 1.856 euros, mientras que la actora, que se ha dedicado a las tareas del hogar y cuidado de los hijos, se dio de alta en una de una explotación agrícola-ganadera de la que son propietarios ambos, que es gestionada de mutuo acuerdo por el demandado, habiéndole propuesto a la actora que se venda o compre. No obstante, la actora no es agricultura ni ganadera, sino que es peluquera, como figura en el escrito de demanda, aunque en el escrito de recurso, le atribuye la titularidad de la empresa a la actora con unos ingresos brutos de 91.103 euros en el año 2.017, lo que contradice lo alegado en la contestación a la demanda.

Actora y demandado son copropietario de otra vivienda sita en la localidad de DIRECCION000 de DIRECCION002 , lugar donde se desarrolla la actividad agrícola y ganadera de la empresa propiedad de actora y demandado.

La sentencia, lo que no ha sido objeto de recurso, acuerda fijar un régimen de custodia compartida, por semanas, en domicilios distintos, atribuyendo a la actora el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Zamora, recurriendo el demandado el pronunciamiento sobre atribución del uso de la vivienda familiar a la actora y, subsidiariamente, no haber fijado una duración temporal de dicho uso.

Pues bien, la jurisprudencia reciente (SS16 de septiembre de 2.016, 27 de junio de 2.016 y 17 de noviembre de 2.015), bien claro establece que cuando se acuerda la custodia compartida, como es el caso de autos, los hijos menores ya no residirán en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o la madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el artículo 96.2 del C. Civil , aplicando analógicamente, habrán de tenerse en cuenta las circunstancias económicas de los progenitores, el interés más necesitado de protección, la titularidad de la vivienda.

Por todo lo cual, atendiendo a que la madre hasta ahora ha residido en lo que ha sido la vivienda habitual junto los hijos comunes, teniendo en cuenta que dicha vivienda es privativa del demandado y, que en principio la capacidad económica de la actora es inferior que la del marido, procede fijar a favor de la actora la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar durante un año a contar desde la fecha de esta sentencia para facilitar a ella y sus hijos menores la transición a una nueva residencia.



CUARTO. - Al estimar parcialmente el recurso no se hace expresa condena en costas, según el artículo 394 de la L. E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Juan Manuel Gago Rodríguez, en nombre de don Adriano , contra la sentencia de fecha dieciséis de julio de dos mil dieciocho, dictada por la Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Zamora .

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, limitamos a UN AÑO , a contar desde la fecha de esta sentencia, el tiempo de uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en CALLE000 , número NUM000 , NUM001 , piso NUM002 NUM003 , de Zamora, a favor de la actora, transcurrido el cual la deberá abandonar y dejar a la libre disposición del demandado.

No hacemos expresa condena en costas de este recurso.

La estimación parcial de la Sentencia de instancia supone la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente ( D. D 15ª de la L. O. P. J ), según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de noviembre.

Contra esta resolución cabrá recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que habrá de interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.