Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00495/2019
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C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax: 927 62 02 46
Correo electrónico:
NIG: 06015 44 4 2018 0003063
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000441 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000767 /2018
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Cayetano
ABOGADO/A: ROMAN VALADES APARICIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L.U
ABOGADO/A: ANA MARIN SORRIBES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres. MAGISTRADOS
DON PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
DOÑA ALICIA CANO MURILLO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
En CÁCERES, a doce de Septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. de
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 495/19
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº441/19, interpuesto por el Sr. Letrado DON ROMÁN VALADÉS
APARICIO en nombre y representación de DON Cayetano contra la sentencia número 233/2019 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL Nº3 de Badajoz en el procedimiento DEMANDA nº767/2018 seguido a instancia de la
parte recurrente, frente a AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L.U. parte representada por la Sra. Letrada
DOÑA ANA MARÍN SORRIBES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- DON Cayetano presentó demanda contra AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 233/2019 de fecha 30 de mayo de 2019.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Cayetano prestó sus servicios profesionales para la empresa AMBULANCIAS ARAVEI SL desde el 26 de junio de 2017 primero mediante contrato temporal y más tarde desde el 1 de julio de 2017 a través de contrato indefinido a tiempo completo.

SEGUNDO.- Tras la subrogación del servicio en la empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS SLU el demandante comenzó a prestar servicios en fecha 1 de noviembre para esta última mediante contrato de trabajo en prácticas siendo su categoría la de conductor.

TERCERO.- D. Cayetano remitió escrito de fecha 15 de noviembre a la empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS SLU mediante el cual comunicaba su voluntad de dar por finalizada la relación laboral que les unía a partir del día 30 de noviembre de 2017 y que aquí se da por reproducido.



CUARTO.- En fecha 8 de enero de 2018, D. Cayetano y la empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS SLU suscribieron nuevo contrato de trabajo en prácticas con duración inicial hasta el 7 de julio de 2018.



QUINTO.- En fecha 8 de agosto de 2018 el actor y la demandada firmaron nuevo contrato esta vez temporal a tiempo completo, con categoría de conductor, duración inicial desde el 8 de agosto de 2018 al 7 de febrero de 2019, siendo las retribuciones del actor de 1.350,30 euros con pagas extras prorrateadas en el último mes computable de manera íntegra (julio de 2018).

SEXTO.- En fecha 20 de septiembre de 2018 el trabajador demandante fue despedido con esa misma fecha de efectos por disminución continuada y voluntaria por su parte del rendimiento de trabajo normal o pactado, remitiéndonos en este punto a la carta de despido aportada y que obra al folio 54 de las actuaciones. SEPTIMO.- La parte demandada ha abonado las cantidades derivadas de la relación laboral. OCTAVO.- Celebrado acto de conciliación ante la UMAC y este Juzgado resultan intentadas sin efecto el primero y sin avenencia el segundo. NOVENO.- La parte actora no es ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda interpuesta debo declarar improcedente el despido de D. Cayetano condenando a la empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS SLU a que en el plazo de cinco días readmita al trabajador con abono de los salarios de tramitación o en caso contrario al abono de la cantidad de 1.098,74 euros como indemnización. Se DESESTIMAN el resto de peticiones de la demanda.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Cayetano interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos Nº 767/2018 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 31 de julio de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que estima solo en parte su demanda, dedicando los tres primeros motivos a revisar los hechos que se declaran probados para dar nueva redacción al segundo y al sexto y añadir otro nuevo.

En el hecho probado segundo pretende el recurrente que a partir de '...1 de noviembre...' lo que conste sea '...para esta última con el mismo contrato y en la misma categoría que ostentaba en el momento de la subrogación', sin que pueda accederse a ello porque no cita en el motivo documento alguno en el que apoyarse, señalando el recurrente sentencias en apoyo de su afirmación sobre la naturaleza de los contratos que suscribieron las partes, pero tal cuestión no es fáctica sino jurídica y su planteamiento en el recurso ha de hacerse no por el apartado b), sino por el c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social mediante el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia de instancia. Así, nos dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013, rec. 108/2012, 29 de abril de 2014, rec. 242/2013 y 16 de julio de 2015, rec. 180/2014 que 'las calificaciones jurídicas no tienen cabida entre los hechos declarados probados, y de constar deben tenerse por no puestas, siendo la fundamentación jurídica su adecuada -y exclusiva- ubicación' y las de 8 de febrero de 2010, rec.

107/2009 y de 11 de noviembre del mismo año, rec. 153/2009 que 'Un motivo de este tipo no puede usarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo'.

Para el hecho probado sexto la redacción que propone el recurrente es 'La parte demandada no ha abonado la totalidad de las cantidades derivadas de la relación laboral', sin que tampoco pueda accederse a ello porque es bien conocida la doctrina jurisprudencial - Sentencia del Tribunal Supremo de 21 enero 1991- de que 'los hechos negativos no pueden incorporarse a la relación fáctica', que es seguida, como es lógico, por las Resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 10 enero 1996; de Andalucía, con sede en Granada, de 29 mayo 1996; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 1 octubre 1996... etc.

Además, nada de lo que cita o razona el recurrente contradice lo que en el hecho probado de que se trata consta en relación al despido del trabajador.

Por último, en el nuevo hecho probado que pretende introducir el recurrente constaría 'la inexistencia de preaviso', debiendo querer decir que la demandada no ha abonado al trabajador cantidad alguna en concepto de preaviso, respecto a lo cual puede repetirse lo antes expuesto en relación a los hecho negativos, pudiendo añadirse que en el motivo tampoco se cita documento alguno en que se base la adición como exigen los arts.

193.b) y 196.3 LRJS.



SEGUNDO.- En el cuarto motivo del recurso se denuncia la infracción de los arts. 11 y 44 del Estatuto de los Trabajadores y 19 del convenio colectivo de aplicación y de la jurisprudencia contenida en dos Sentencias del Tribunal Supremo, alegando que se ha producido una subrogación entre las empresas para las que ha prestado servicios el demandante y, por tanto, el contrato en prácticas suscrito fue nulo, debiendo entenderse sustituido por otro indefinido a tiempo completo.

En efecto, entre la empresa para la que primero prestó servicios y la aquí demandada se produjo un sucesión que determinó la subrogación en el contrato de trabajo del demandante y eso no se niega ni en la sentencia recurrida ni en la impugnación del recurso, pero, como en ambas se razona, y eso no se tiene en cuenta en el recurso, es que, según consta en el hecho tercero de la sentencia, con posterioridad a la subrogación el trabajador comunicó a la nueva empresa su voluntad de finalizar la relación laboral, lo cual determinó la extinción del contrato de trabajo por dimisión en virtud del art. 49.d) ET y fue más de un mes después cuando volvieron a suscribir otro contrato de trabajo, distinto del anterior y ya con una nueva naturaleza, en prácticas, hasta que unos meses después suscribieron otro a tiempo completo, sin que haya ninguna razón para que ese contrato en prácticas que duró unos meses deba considerarse nulo, ni siquiera esa prestación de servicios anterior para la demandada y para la otra empresa que no había superado los dos años de duración máxima que para el contrato en prácticas se establece en el art. 11.1.b) ET, por lo que no puede pretender que en esos meses durante los que estuvo vigente el contrato en prácticas se le deba retribuir como si se tratara de otro tipo de contrato y no en la forma prevista en el ap. 1. e) del mismo art.



TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso se denuncia la infracción de los arts. 122.3 y 123.2 LRJS y 53.1 ET y de la jurisprudencia contenida en diversas SSTS, alegación que no puede prosperar porque lo que con ella pretende el recurrente es que se condene a la demandada a que le abone un preaviso de extinción de contrato que no tiene cabida aquí pues es de obligada observancia en los despidos objetivos como se desprende de los mismos arts. y de doctrina que en el motivo se citan y no, como se alega en la impugnación, en un despido disciplinario que es lo que aquí se ha producido y se ha declarado improcedente según resulta del relato fáctico de la sentencia recurrida. La alusión al preaviso que se hace en un pasaje del cuarto fundamento de derecho de la sentencia no desvirtúa lo que del resto de ella resulta.



CUARTO.- A continuación, en el sexto motivo del recurso, se denuncia la infracción de los arts. 27.2 ET y 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando el recurrente que en los hechos probados de la sentencia no consta el embargo en favor de la Diputación de Almería que se menciona en el cuarto fundamento de derecho como justificante de la retención efectuada por la empresa y que, en todo caso, el salario mínimo interprofesional es inembargable.

En cuanto a la existencia del embargo, aunque no conste en los hechos probados de la sentencia, el mismo recurrente reconoce que aparece en un fundamento de ella y en el relato fáctico de una sentencia deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencias de 27 de julio de 1992 y 15 de septiembre de 2006), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia de 3 de noviembre de 2000, de Cataluña en la de 16 de abril de 1996, o este de Extremadura en las de 2 de junio de 2003 y 9 de marzo de 2005), sin que el recurrente haya intentado siquiera efectuar une revisión al respecto.

Por lo que se refiere a la cuantía de lo retenido por la empresa en virtud del embargo, como se razona en la sentencia del TSJ de Cataluña de 11 de junio de 2003, nº 3721/2003, rec. 717/2003: 'En este tipo de embargos salariales, la empresa se sitúa en la posición de mero intermediario entre la Agencia Tributaria y su deudor (se trata de una entidad pagadora), no obteniendo ningún beneficio con la retención efectuada, de ahí que de accederse a la pretensión de la recurrente, se estaría obligando a la empresa a soportar un perjuicio indebido.

De admitirse el recurso, resultaría que el trabajador recuperaría parte de la cuantía salarial que fue objeto de embargo, y a la vez vería satisfecha su deuda con Hacienda, haciendo recaer sobre la empresa pagadora toda la responsabilidad'.

Tales argumentos son aplicables aquí, aunque el embargo se haya ordenado por otro órgano administrativo, que es ante quien deberá discutirse la legalidad o no del embargo.

En el mismo sentido se pronuncia la s. del TSJ de la Comunidad Valenciana de 13 de mayo de 2014, rec. 2640/2013, aunque se trate de una indemnización por despido, el de Cantabria en la de 12 de febrero de 2018, rec. 871/2017, aunque en ésta sea para una ejecución, o el de Madrid en la de 6 de octubre de 2014, rec. 449/2014, sobre retención en pensiones.



QUINTO.- En el último motivo del recurso se denuncia la infracción de los arts. 35 ET y 40 del convenio colectivo de aplicación y lo que el recurrente señala como 'reiterada jurisprudencia en interpretación de estos preceptos', aunque sin determinar en el motivo en que sentencias se contenga.

Cita también el recurrente en el motivo el art. 217 LEC, pero, precisamente, en aplicación de tal precepto y en relación a la realización de horas extraordinarias cuando se discute, se mantiene en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2014, rec. 377/14: [la doctrina jurisprudencial es unánime en materia de prueba de la realización de las horas extraordinarias, así, por citar algunas, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1.988 que conforme se desprende del indicado precepto regulador del 'onus probandi' y de reiterada jurisprudencia concordante, la carga de la prueba de haber prestado servicios en horas extraordinarias y en días festivos corresponde a la parte que lo alega, en este caso, a la actora; la de 26 de junio de 1.990, que la jurisprudencia ha sentado que la carga de la prueba sobre la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador, y que las mismas han de acreditarse 'día a día y hora a hora'; y la de 11 de junio de 1.993, que 'corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado' y esa doctrina es igualmente seguida por los Tribunales Superiores de Justicia, como, por ejemplo, el de La Rioja, en sentencia de 22 de septiembre de 1.998; el de Asturias, en la de 15 de enero de 1.999, el de Cantabria, en la de 23 de junio del año 2.000, el de Cataluña, en la de 6 de septiembre del mismo año; o el de Navarra en la de 30 de septiembre de 1.999; aunque también es cierto que, como señala esta última resolución, 'dicha exigencia cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme superior a la ordinaria, que supone una habitualidad de la jornada extraordinaria, pues siendo obligación de la empresa, cuando se realizan horas extras, y probado que se realizan, llevar registro de las horas día a día, totalizándose semanalmente el cómputo, es por lo que, dominando esta acreditación obligada, que no es factible conseguir al trabajador, ni está próxima a sus medios, y no aportándola como prueba que desvirtúe las reclamaciones en juicio, ante la demostración de la realización de una jornada habitual superior a la ordinaria, se grave al empresario incumplidor con las consecuencias de la ausencia de prueba del número concreto de horas, de los días en que se prestaron y de su naturaleza, en el sentido de condenarle por las reclamadas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1.990, 21 de enero de 1.991 y 22 de diciembre de 1.992)')].

Como en el caso examinado en esa sentencia, aquí el demandante no ha logrado probar ni la realización de las horas extraordinarias que reclama ni que llevara a cabo habitualmente una jornada superior a la ordinaria, sin que en el recurso se haya intentado siquiera que conste probada esa realización aunque en este último motivo el recurrente cite algunas pruebas al respecto, pero tales pruebas serían, en todo caso, inhábiles para acreditar lo que en el motivo se pretende, sobre todo la declaración de un testigo, a tenor de los arts. 193.b) y 196 LRJS.

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado al no poder prosperar ninguna de las alegaciones que en él se efectúan y la sentencia recurrida debe ser confirmada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Cayetano contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz, en autos seguidos a instancia del recurrente frente a AMBULANCIAS TE NORIO E HIJOS S.L.U., confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 11310000 66044119, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.