Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00308/2019
RPL: 257/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
AM
N.I.G. 15028 41 1 2018 0000337
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000257 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CORCUBIÓN
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000161 /2018
Recurrente: Andrea
Procurador: MARIA CARMEN RIVEIRO MERINO
Abogado: MARIA ISABEL ABEL SOUTO
Recurrido: Aurelia
Procurador: RAMON UHIA BERMUDEZ
Abogado: ALEJANDRO PEREIRA BUGARIN
S E N T E N C I A
Nº308/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ, Pte.
D. PABLO SÓCRATES GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
Dª.MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a once de septiembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000161/2018, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CORCUBIÓN, a los que ha correspondido el RECURSO DE
APELACIÓN (LECN) 0000257/2019, en los que aparece como parte apelante, Dª. Andrea , representado por
la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA- CARMEN RIVEIRO MERINO, asistida por la Abogada Dª. MARÍA
ISABEL ABEL SOUTO, y como parte apelada, Dª. Aurelia , representada por el Procurador de los tribunales,
D. RAMÓN UHÍA BERMÚDEZ, asistido por el Abogado D. ALEJANDRO PEREIRA BUGARIN; versando los
autos sobre tutela sumaria de la posesión.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CORCUBIÓN, se dictó sentencia con fecha 26/12/2018, en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Desestimo la demanda interpuesta por Andrea , representada procesalmente por la procuradora María del Carmen Riveiro Merino y asistida por la letrada María Isabel Abel Souto, contra Aurelia , representada procesalmente por el procurador Ramón Uhía Bermúdez y asistida por el letrado Alejandro Pereira Bugarín. Todo ello, sin perjuicio de tercero, y reservando a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o posesión definitiva, que podrán hacer valer en el juicio declarativo correspondiente. No se imponen las costas a ninguna de las partes. '.



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida por la parte demandante e impugnada por la parte demandada, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación de la parte actora recurso de apelación e impugnación a la sentencia apelada la parte demandada contra la dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Corcubión, que desestimó la acción de tutela sumaria posesoria ( art. 250.1.4ª Ley de Enjuiciamiento Civil), ejercitada con la demanda rectora por mantener la actora haber sido despojada de la pacífica posesión de las parcelas NUM000 y NUM001 , y perturbada en uso del muro de cierre de las parcelas NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , con reposición a su estado anterior, mediante la retirada, por sus propios medios y a su costa, la totalidad de la tierra depositada en el camino y compactada contra la pared externa del muro de cierre de las parcelas NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , reubicándola en las parcelas NUM000 y NUM001 hasta conformar el talud preexistente, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas, por las dudas existentes sobre la fecha en que fueron ejecutados los trabajos que la demandante estima como actos de despojo posesorio y por tanto si estaba presentada la demanda antes del transcurso del año, y las dudas existentes sobre las mismas facultades posesorias que el Sr. Andrea habría delegado en sus hijos.



SEGUNDO.- Sobre los requisitos legalmente exigibles para otorgar la tutela posesoria.

Como es sabido las acciones de tutela sumaria de la posesión, antes interdictales, lo que pretenden es la protección de la misma como hecho, es decir como realidad física constatable por la que una persona detenta o disfruta una cosa o derecho, y ello, en tanto en cuanto, dicha posesión conforma una apariencia de derecho, que debe ser legalmente protegida a los efectos de evitar que los ciudadanos, tomándose la justicia por su mano y sin impetrar el auxilio de los órganos jurisdiccionales, pongan fin a tal situación mediante la imposición de lo que unilateralmente consideran como justo. En este sentido, es clara la dicción del art.

446 del Código Civil, cuando norma que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y, si fuere inquietado en ella, deberá de ser amparado o restituido en la misma por los medios que las leyes de procedimiento establecen, que no son otros que las acciones interdictales. Ahora bien, es igualmente preciso señalar que el ámbito propio y específico de legítima actuación de tales acciones se circunscribe exclusivamente al hecho posesorio actual, sin que quepa, en su reducido ámbito, abordar cuestiones relativas a la propiedad o las derivadas de la colisión de los títulos esgrimidos por los litigantes, por ello la sentencia que se dicta en esta clase de juicios no produce excepción de cosa juzgada ( art. 447 de la LEC ) y deja siempre a salvo el derecho de las partes a acudir a un juicio declarativo posterior a los efectos de discutir sobre propiedad o la posesión definitiva del derecho o bien objeto de los mismos, cuestión ajena a la sumariedad de este tipo de procedimientos.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2005 afirma que: 'la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario; y que, en consecuencia, el objeto del interdicto no es otro que la posesión (ius possessionis), como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo (ius possidendi). Razón por la que el debate en él queda limitado a determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad'.

El actual art. 250.1.4º de la LEC se refiere a las acciones que 'pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute', objeto que limita las posibilidades de alegación y prueba de las partes, que quedan de esta manera circunscritas estrictamente al hecho posesorio, por aplicación del art. 281.1 de dicho texto legal, conforme al cual la 'prueba tendrá por objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso'.

Es por ello que los demás temas acerca de la propiedad u otros derechos o las pruebas practicadas sobre ello únicamente podrían ser objeto de una valoración indirecta o indiciaria, si fueren claras y arrojasen luz a los fines de coadyuvar a demostrar los hechos materia del interdicto o juicio posesorio.

Coherentemente, las sentencias carecen de eficacia de cosa juzgada en todo aquello que no constituya su objeto propio ( art 447.2 LEC), o como decía la Ley de Enjuiciamiento Civil derogada de 1881 en su artículo 1658-párrafo último: la sentencia que declarase haber lugar a los entonces llamados interdictos de retener y de recobrar 'contendrá la fórmula de sin perjuicio de tercero, y se reservará a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva' (u otro derecho, añadimos). Esta mención no aparece en la nueva Ley por innecesaria al ser la consecuencia jurídica de la indicada sumariedad y desde luego no es preceptivo que el fallo de la sentencia tenga que incluir expresamente tal mención pues, tanto de hacerlo como sino, no añadiría ni quitaría nada.



TERCERO.- Para el éxito de la acción de tutela sumaria de la posesión, requiere la ineludible concurrencia de los tres requisitos siguientes: a) La acreditación de la posesión en la parte que lo promueve.

b) Los actos de su perturbación o despojo cometidos por quien haya sido demandado.

c) Que no haya transcurrido un año entre el acto atentatorio y la presentación de la demanda ( art. 439.1 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Pues bien, comenzando por la caducidad de la acción que se cuestiona por la demandada tanto en primera o como en segunda instancia, una vez visionada la grabación del juicio, fundamentalmente de la declaración del testigo don Cecilio , no podemos estimar acreditado que los actos obstativos para el ejercicio de la posesión que alega la parte actora se produjeron en el tiempo que se alega en demanda como acto atentatorio, cuando de la declaración prestada el referido testigo mantiene que no sabe la fecha exacta, si fue en abril, mayo o en junio de 2017 como se mantiene en demanda, que además quien llevó a cabo materialmente los trabajos contratados por la demandada fue su hijo, que accedió con tractor por un camino a la finca 'pies de Fora', y como no pasaba dicho vehículo se amplió para poder llegar a la referida finca, sin saber cuanto se ensancho exactamente el camino tampoco si causó daños en el muro de piedra existente, manteniendo que pudo haber caído alguna piedra.

De tal modo, pese a lo razonado en la sentencia apelada, no puede estimarse acreditado que se cumpla el requisito temporal para que la demanda pueda ser estimada, por cuanto fue presentada el día 14 de mayo de 2018, y de la prueba practicada no ha quedado acreditado el momento exacto de llevanza a cabo de los trabajos encargados por la demandada en su finca, concretamente con la apertura del camino, lo que se mantiene constituye la perturbación, o en su caso, el despojo de la posesión.

Nos encontramos ante un plazo de caducidad de la acción, no admitiéndose posibilidad de interrupción como si de plazo de prescripción se tratase. La interposición de la demanda antes del transcurso del plazo de caducidad, es requisito ineludible para que pueda prosperar la acción ejercitada en cuanto a los actos que dicen modificaron el estado posesorio, y no ha quedado acreditado dicho momento de forma plena, se data en demanda la ejecución de las obras en el camino en el mes de junio de 2017, acto de despojo posesorio invocado, lo que no puede ser admitido cuando de la prueba practicada no se justifica de forma suficiente. El testigo en que se basa para su acreditación probatoria no es claro, por el contrario se muestra dubitativo a los fines de poder fijar el momento del desarrollo de los trabajos encomendados por la demandada, realizados materialmente por su hijo. En definitiva, no sabe cuando se llevaron a cabo los trabajos, pudiendo ser mantiene en el mes de abril, mayo o junio de 2017.

La interposición de la demanda antes del transcurso del plazo de caducidad, es requisito ineludible para que pueda prosperar la acción ejercitada en cuanto a los actos que dicen modificaron el estado posesorio.

La carga de la prueba de que se presenta la demanda antes del transcurso del año recae sobre la parte actora, conforme a reiterada doctrina de la denominada jurisprudencia menor. En conclusión, la parte actora no acreditó lo que tenía que probar, y en consecuencia la sentencia debe ser confirmada, aun cuando sea con otra fundamentación. Sin perjuicio, claro está, que ejerciten las acciones pertinentes en reclamación de su derecho de propiedad, o posesión definitiva, si así le conviniere, en el juicio declarativo correspondiente.

Por ello deviene innecesario entrar a dilucidar sobre los demás requisitos exigidos legalmente para que pueda ser estimada la demanda, concretamente las facultades posesorias que se afirma fueron conferidas por sus padres a sus cuatro hijos en el año 2003 (actora y demandada son hermanas) y el poder otorgado por el Sr. Andrea en fecha 24 de junio de 2009, cuando respecto de la herencia de su esposa, madre de las partes, era usufructuario universal y vitalicio. El poder especial otorgado es de mera representación, no consta otorgadas facultades a favor de sus hijos en el sentido pretendido por la actora. Y por ello, en la sentencia apelada se mantiene que siendo el Sr. Andrea propietario de las fincas NUM000 y NUM001 tenia la facultad de autorizar o denegar el arrastre del talud, cuando era necesario para poder acceder a la finca cuyo mantenimiento y tareas de limpieza había asumido la demandada, por lo que no estima que hubiese perturbación posesoria, tal como se alega en demanda.



CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de primera instancia, no podemos admitir las razones invocadas en la sentencia apelada para no hacer expreso pronunciamiento sobre las mismas, cuando en definitiva la demanda viene desestimada por la caducidad de la acción, precisamente ante la falta de acreditación del momento alegado en demanda del hecho del despojo posesorio que se alega, las dudas invocadas llevan consigo precisamente la imposibilidad de la estimación de la demanda.



QUINTO.- En materia de costas de la alzada, al desestimarse el recurso de apelación, se imponen las costas a la parte apelante. Respecto de las de la impugnación de la sentencia apelada, no se hace expresa imposición al ser estimada ( art. 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación formulado y con estimación de la impugnación a la sentencia apelada dictada en fecha 26 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Corcubión, que confirmamos salvo el pronunciamiento relativo a las costas procesales, que dejamos sin efecto, e imponemos nosotros a la parte actora las de primera instancia; todo ello, con imposición a la parte apelante de las costas de segunda instancia derivadas de su recurso, y sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las costas procesales de la alzada derivadas de la impugnación a la sentencia apelada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia doy fe.