Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
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34016050
NIG: 28.079.00.2-2015/0169711
Procedimiento Recursos de Suplicación Concursal 58/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid Incidente concursal en materia laboral ( artículo 195 LC)
600/2015
Materia: Concursal Laboral colectivo
Sentencia número: 744/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
En Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 58/2019 formalizado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Eva
García Rey en nombre y representación de D. Eloy bajo la dirección letrada de Dª Marisol Cruz Urrego, contra
la sentencia de fecha diez de julio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid,
en sus autos número Incidente concursal en materia laboral ( artículo 195 LC) 600/2015, seguidos a instancia
de la parte recurrente frente a TESSAG IBÉRICA S.A. y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE TESSAG
IBÉRICA S.A., ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dan por reproducidos los que obran en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, que es objeto del presente recurso.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimar la demanda de incidente laboral concursal frente al Auto de fecha 12 de marzo de 2015, presentada por la letrada Dª MARISOL CRUZ URREGO en nombre y representación de D. Eloy , con DNI NUM000 .'.



TERCERO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



CUARTO.- Elevados por el Juzgado de lo Mercantil de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23/01/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



QUINTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 10-7-18 desestimando demanda de incidente concursal y contra ella recurre en suplicación el actor, habiendo sido impugnado el recurso por la administración concursal de la empresa TESSAG IBÉRICA S.A.

El primer motivo se ampara en los apartados a) y c) del art. 193 de la LRJS para que se revoque la sentencia mencionada y se declare la nulidad del auto de fecha 12-3-15 de extinción colectiva de los contratos de trabajo de la empresa concursada, al igual que del acuerdo colectivo de 28-1-15, por infracción del art.

122.2.b) y 124.2c) y 4 de la LRJS en concordancia con el art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores, RD legislativo 2/2015.

En el segundo motivo, amparado en el art. 193.a) LRJS, se plantean las mismas pretensiones con cita de los mismos preceptos que se alegan como infringidos.

En el tercer motivo, con amparo en el art. 193.a) de la LRJS, las pretensiones son las mismas y se alega la infracción del art. 64.6 de la ley Concursal 22/2003 de 9 de julio.

En el cuarto motivo bajo la cobertura del art. 193.a) de la LRJS se solicitan las mismas declaraciones y se alega la infracción del art. 122.2.b) y 124.2c) y 4 de la LRJS en concordancia con el Convenio nº 158 de la OIT ratificado por España el 26 de abril de 1985 en sus arts. 4, 8 y 9 en relación con el art. 37 de la Constitución.

En el motivo quinto, nuevamente acogido al art. 193.a) de la LRJS, se reiteran las mismas pretensiones y se alega la infracción del art. 122.2.b) y 124.2c) y 4 de la LRJS en concordancia con el art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores, RD legislativo 2/2015 y la infracción del art. 64.6 de la ley Concursal 22/2003 de 9 de julio.

En el motivo sexto y último, amparado en los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS, se postula la adición de un nuevo hecho probado cuya redacción se ofrece en los términos siguientes: 'HECHO
PRIMERO: 'Los trabajadores realizaron para la demandada TESSAG IBÉRICA S.A., labores excepcionalmente peligrosas, durante toda la existencia de la relación laboral. Los trabajos consistían en el montaje, armado e izado de torres de la alta tensión y tendidos eléctricos en alturas de veinte, sesenta y hasta ochenta metros, por ser torres de alta tensión con riesgo de electrocutamiento por alta y baja tensión, por ser las estructuras que montaban de gran tonelaje en ocasiones hasta cuarenta toneladas, con riesgo de aplastamiento e igualmente, por estrés térmico, esto es trabajos bajo fuerte viento, nieve, lluvia o calor extremo, razón por la que fue estimada la percepción del plus de penosidad y peligrosidad en el trabajo, Sentencia 304/2017, de fecha 24 de Marzo de 2017 , proferida por Excmo. Tribunal Superior de Justicia Sección N° 1 de lo Social. Por lo que su salario a efectos de liquidación de Despido, se debe incluir concepto salarial plus de peligrosidad estimado, además por establecerlo así el Convenio COLECTIVO DE LA INDUSTRIA, SERVICIOS E INSTALACIONES DEL METAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID.'

SEGUNDO.- Comenzaremos por abordar una serie de precisiones necesarias para centrar los límites del recurso de suplicación contra una sentencia del Juzgado de lo Mercantil que desestima una demanda incidental de un trabajador incluido en el auto de extinción colectiva de los contratos de trabajo, dictado por el propio Juzgado de lo Mercantil, así como las características exigibles al escrito de interposición del recurso de suplicación.

En el recurso se solicita como petición principal que se revoque la sentencia mencionada y se declare la nulidad del auto de fecha 12-3-15 de extinción colectiva de los contratos de trabajo de la empresa concursada, al igual que del acuerdo colectivo de 28-1-15, y en definitiva la nulidad del despido colectivo.

Pues bien, una demanda individual por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral solamente puede incluir pretensiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual, conforme al art. 64.8 de la ley Concursal. No es posible solicitar la nulidad del auto de extinción colectiva de los contratos de trabajo ni del acuerdo obtenido por la representación de los trabajadores y de la empresa.

Los mecanismos procesales de reacción frente a la decisión del juez del concurso de autorizar el despido colectivo se regulan en el apartado 8 del art. 64 de la ley Concursal, que establece lo siguiente: 'Contra el auto a que se refiere el apartado anterior, la administración concursal, el concursado, los trabajadores a través de sus representantes y el Fondo de Garantía Salarial (en adelante FOGASA) podrán interponer recurso de suplicación, así como el resto de recursos previstos en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, que se tramitarán y resolverán ante los órganos jurisdiccionales del orden social, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de los incidentes concursales.

Las acciones que los trabajadores o el FOGASA puedan ejercer contra el auto en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual, se sustanciarán por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral. El plazo para interponer la demanda de incidente concursal es de un mes desde que el trabajador conoció o pudo conocer el auto del juez del concurso. La sentencia que recaiga será recurrible en suplicación'.

Por consiguiente, la discrepancia respecto de la decisión extintiva puede ser suscitada, bien por el cauce colectivo de la representación de los trabajadores a través del recurso de suplicación frente al auto, bien individualmente -por cada uno de los trabajadores afectados- a través del incidente concursal laboral que se regula en los arts. 195 y 196.3 LC. Pero en este último caso la ley reduce el ámbito de la discrepancia a las cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual, tales como antigüedad reconocida, salario, indemnización o análogas. No cabe cuestionar la totalidad del despido colectivo.

La sentencia del TS de fecha 2-7-18 rec. 2250/16, aunque no de forma unánime, declaró la imposibilidad de atacar mediante demanda individual de despido el acuerdo entre empresa y representación de los trabajadores obtenido en un procedimiento de despido colectivo. Y tras examinar la regulación de la ley Concursal sobre el despido colectivo, declara lo siguiente: '(...) el legislador quiere un régimen uniforme de todas esas situaciones, a la vez que constituye rotunda manifestación de la intención de blindar la concurrencia de las causas justificativas del despido colectivo cuando han sido aceptadas por la representación de los trabajadores, sustrayéndolas incluso al control del propio juez del concurso, y limitando además, en el apartado 8 el mismo precepto, la actuación de los trabajadores en el pleito individual a las cuestiones estrictamente referidas a la relación jurídico individual (...)el art. 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , que ofrece una respuesta común a todas estas situaciones colectivas de crisis empresarial, y llega hasta el punto de privar al propio juez del concurso- que no solo a los trabajadores individualmente considerados-, de la posibilidad de revisar la concurrencia de las causas justificativas del despido colectivo asumidas en el acuerdo, salvo que aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Otra rotunda manifestación de la intención del legislador de blindar la concurrencia de las causas legales del despido colectivo cuando han sido aceptadas por la representación de los trabajadores, sustrayéndolas incluso al control judicial, y limitando además, en el apartado 8 el mismo precepto, la actuación de los trabajadores en el pleito individual a las cuestiones estrictamente referidas a la relación jurídico individual.

Cualquiera que sea el alcance que deba atribuirse a la posibilidad de impugnar el despido colectivo por la concurrencia de tales vicios - sobre lo que no nos corresponde pronunciarnos en este momento porque no es el objeto del recurso-, no cabe discutir que con la referida regulación legal se apuntala la imposibilidad de revisar en el pleito individual la concurrencia de las causas del despido colectivo aceptadas en el acuerdo firmado por la representación de los trabajadores.' Por otra parte, se ha de destacar que la exposición de alegaciones discrepantes de la sentencia no reúne las características exigibles a un recurso de suplicación. Con carácter general se ha de recordar que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que aquél no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley.

El carácter cuasicasacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido ( sentencias del TC. 71/2002 de 8 abril, 230/00 de 2 octubre, 135/98 de 29 junio, 93/97 de 8 mayo, 18/93 de 18 enero). En varias sentencias del TC se califica el recurso de suplicación de 'especial' ( STC 4/06, 218/06, 292/06). También ha repetido el TC en numerosas ocasiones que la doble instancia no está incluida dentro del derecho a la tutela judicial efectiva - salvo en el orden penal - y que la determinación del régimen jurídico de los recursos queda conferida al legislador ordinario, incorporándose al derecho de tutela judicial efectiva solamente en la forma y medida en que haya sido establecido por aquél ( sentencias del TC 88/02, 90/02, 51/03 entre muchas).

Hay que destacar que la formulación del recurso debe hacerse mediante motivos ajustados a las tres clases de posibilidades impugnatorias que ofrece el art. 193 LRJS, con la debida separación y sin mezclar en el desarrollo de los motivos las cuestiones que, por su naturaleza, pertenezcan a cada uno de ellos.

En los motivos del apartado c) del art. 193 LRJS ha de alegarse la infracción de normas jurídicas sustantivas o de la jurisprudencia sobre ellas, pero no de normas o jurisprudencia sobre aspectos procesales, y debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se haya intentado su modificación por el cauce del art. 193.b) en relación con el 196.3, y deben citarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia. La estructura del recurso exige que, si la parte no está de acuerdo con los hechos probados, primeramente intente su revisión por el cauce del art. 193.b) y seguidamente, al amparo del art. 193.c) LRJS, extraiga las consecuencias jurídicas de la modificación de los hechos, alegando las normas sustantivas y la jurisprudencia que estime infringidas en motivos separados si es preciso por la diversidad de normas alegadas. No puede el Tribunal Superior apreciar infracción alguna, por patente que sea, que no le haya sido debidamente alegada por el recurrente cumpliendo estos requisitos, al no ser de aplicación el principio iura novit curia, como tiene continuamente declarado la jurisprudencia y doctrina (entre muchas, sentencias del Tribunal Constitucional 258/2000, 71/2001, 56/2007 y del Tribunal Supremo de 13-12-02 rec. 1441/2002, 4-7-06 rec. 1077/2005, 30-3-05 rec. 226/2004).



TERCERO.- El primer motivo se ampara incorrectamente en dos apartados distintos, el a) y el c) del art.

193 LRJS, ya que las supuestas infracciones procesales y las sustantivas deben ser planteadas por separado.

En cualquier caso, los arts. 122 y 124 de la LRJS, citados por el recurrente, no pueden ser de aplicación, ya que se refieren al despido individual por causas objetivas y al despido colectivo no concursal. El art. 51.2 del ET es aplicable con carácter supletorio conforme al art. 64.11 de la ley Concursal, pero el recurrente debería concretar cuál de los párrafos o previsiones del art. 51.2 del ET habría sido infringido. Ello se ha de aplicar a los motivos 1º, 2º y 4º.

El recurrente manifiesta, en síntesis, que el acuerdo colectivo fue elaborado en fraude de ley, que incurrió en irregularidades, que fue elaborado por el empresario, que no se negoció de buena fe, cuestiona indemnizaciones de otros empleados, critica el listado de créditos contra la masa, el plan de liquidación, y la realidad de las bajas voluntarias.

En el segundo motivo añade que no se han respetado las garantías del procedimiento ni se ha llevado a cabo una verdadera negociación cuestionando la documentación aportada por la empresa y reiterando la falsedad del acuerdo alcanzado.

En el motivo tercero, refiriéndose de nuevo a la prueba testifical practicada, que no es revisable en suplicación, se pone en cuestión la elección de los representantes de los trabajadores.

Como se ha indicado, se trata de meras alegaciones, que no tienen sustento en los hechos probados, ni se ajustan a las exigencias del recurso de suplicación, ni tampoco tienen cabida en la impugnación individual prevista en el art. 64.8 de la ley Concursal.

Por todo ello se desestiman los motivos 1º a 3º.



CUARTO.- En el motivo cuarto se añade como norma infringida el Convenio nº 158 de la OIT ratificado por España el 26 de abril de 1985 en sus arts. 4, 8 y 9 en relación con el art. 37 de la Constitución.

Al respecto ha declarado la sentencia del TS de 24-11-15 rec. 1681/14 lo siguiente: '(...)el artículo 4 del Convenio 158 OIT establece un principio de causalidad en la terminación de la relación de trabajo por decisión empresarial y en su artículo 9.1 afirma que los organismos nacionales encargados de verificar la integridad de este criterio deben quedar habilitados 'para examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada'. Pero resulta especialmente relevante a los presentes efectos que el apartado 3 de ese mismo artículo 9 contenga una regla especial para el control de los despidos basados en 'necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio'. De acuerdo con ella, en este tipo de despidos los indicados organismos 'estarán facultados para verificar si la terminación se debió realmente a tales razones, pero la medida en que esos organismos estarán facultados también para decidir si esas razones son suficientes para justificar la terminación deberá determinarse por los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 de este Convenio'; esto es, de acuerdo con la legislación nacional. No cabe duda, por tanto, que el artículo 9.3 del convenio se mueve en la línea de posibilitar que la legislación y práctica nacionales determinen en cada Estado firmante el alcance que corresponde al control judicial y que resultando inexorable el control de la existencia de la causa, el control de suficiencia puede establecerse o no, y en el caso de que se instaure, puede establecerse en mayor o menor medida; esto es, con el alcance que determine la legislación de cada Estado. En esta línea, la documentación elaborada en el seno de la propia OIT (Protección contra el despido injustificado, 1995, apartado 214) pone de manifiesto que este precepto 'permite, en consecuencia, que cada país limite los poderes que tiene el organismo competente, cuando examina si la terminación está justificada, de ejercer un control sobre la decisión del empleador en cuanto al número de trabajadores de su empresa'.

No se han infringido los preceptos citados a la luz de dicha doctrina, teniendo presente que el Juzgado ha aplicado correctamente el art. 64 de la ley Concursal, que como ha subrayado la sentencia antes citada del TS de fecha 2-7-18 rec. 2250/16, impone al Juez del concurso la adopción de la decisión de extinción colectiva de los contratos de trabajo si existe acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores.

Por todo ello se desestima el motivo 4º.



QUINTO.- Los motivos 5º y 6º deben ser estimados. En el 6º se solicita la adición del texto transcrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, y ello resulta procedente por cuanto se basa en la sentencia de esta Sala, sección 1ª, de 24-3-17 rec. 1147/16, que reconoció a los trabajadores de la empresa el derecho a percibir el plus de peligrosidad establecido por el art. 38 del convenio colectivo de la Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de Madrid, en cuantía de 2011,89 euros anuales. Dicho importe no ha sido incluido, ya que en el auto de 12-3-15 en el apartado 2 de su parte dispositiva, se establece que la indemnización correspondiente a cada uno de los trabajadores afectados será de veinte días de salario por año trabajado, con un máximo de doce mensualidades, tomando como base la antigüedad, el salario base anual y el salario diario recogido en el anterior cuadro, lo cual denota que no fue incluido el plus de peligrosidad, el cual, al ser un concepto retributivo salarial mensual, debe computarse para el cálculo de la indemnización por despido, quedando rectificado en este sentido el apartado 2 de la parte dispositiva del auto de fecha 12-3-15 del Juzgado de lo Mercantil.

Por ello procede la estimación parcial del recurso de suplicación en este único aspecto.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante D. Eloy , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de MADRID, en fecha 10-7-2018, en incidente concursal en materia laboral 600/15 seguido a instancia de la parte recurrente contra TESSAG IBÉRICA S.A. y AC TESSAG IBÉRICA S.A. y en consecuencia revocamos dicha sentencia estimando parcialmente la demanda incidental y condenando a las demandadas a que en la indemnización por despido colectivo se incluya el plus de peligrosidad a que tenía derecho el actor en cuantía de 2011,89 euros anuales, desestimando el resto de las pretensiones de la demanda y del recurso. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0058-19 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000005819 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.