Sentencia Social 4884/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6255/2022 de 26 de julio del 2023

PRIMERO.-Del objeto de la suplicación

La presente suplicación tiene por objeto determinar si concurren los requisitos legales para lucrar la prestación de riesgo durante el embarazo antes de la semana 28 de gestación, cuando la beneficiaria se encontraba en situación de incapacidad temporal por enfermedad común.

La mutua demandada, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 168/2022 del Juzgado Social nº 2 de Lleida de fecha 19 de mayo de 2022, dictada en el procedimiento nº 36/2022, en cuya virtud se estima la demanda interpuesta por Dª Socorro, declarando el derecho de esta última a percibir la prestación de riesgo durante el embarazo con efectos económicos desde el día 27 de octubre de 2021, cuyo pago habrá de ser asumido por la mutua condenada.

La parte recurrente fundamenta la suplicación formulada en dos motivos, el primero dirigido a la revisión de hechos al amparo del art.193.b) de la LRJS, y el segundo a la censura jurídica en virtud del art.193.c) del mismo texto legal, interesando se revoque la sentencia recurrida con desestimación de la demanda, declarando que la prestación de riesgo durante el embarazo sólo hubo de reconocerse con efectos desde la semana 28 de gestación, como hizo la mutua.

El recurso ha sido impugnado por la representación de Dª Socorro, quien ha interesado su desestimación íntegra.

SEGUNDO.- De la revisión de los hechos probados en la instancia

Como se ha referido en el fundamento precedente, el primer motivo de recurso está dirigido a la revisión de hechos probados al amparo del art.193.b) de la LRJS, pretendiendo la mutua que se adicione un nuevo hecho probado decimoséptimo con la siguiente redacción:

" Decimoséptimo.- de la pericial practicada y del informe médico que se aporta, se alega, por una parte que la mutua ha cumplido con los dictados de la guía SEGO, tercera edición, y que de todos los riesgos alegados, el único que tiene relación con la situación de embarazo, es el de movimiento de 4 a 10 kg, el cual tendría certificado a partir de la semana 28 de gestación. Los demás riesgos, con la utilización de los EPIS adecuados, carecen de relación con el embarazo".

1. Doctrina jurisprudencial pertinente

En concordancia con la redacción actual del art.193.b) de la LRJS, así como la naturaleza casacional y extraordinaria que caracteriza al recurso de suplicación, la reiterada doctrina jurisprudencial exige que, para poder prosperar la revisión de los hechos que se hubieran declarados como probados por el órgano judicial a quo, habrán de concurrir los siguientes presupuestos:

* No se pueden plantear válidamente en el recurso de suplicación cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

* Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

* Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara (art.196.3). El error de hecho ha de ser evidente y derivarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( STS de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

* Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

* Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido compendiada, entre otras muchas resoluciones, por las SSTS Pleno 929/2021, de 22 de septiembre, FJ 1º; y 90/2022, de 1 de febrero, FJ 3º. Más recientemente, se reproduce idéntica doctrina en la STS Pleno 197/2023, de 15 de marzo, FJ 1º.

A ello debe añadirse la reitera jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que, en supuestos de informes médicos contradictorios y disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución administrativa que se recurre, salvo que el aportado por la parte ofrezca superior garantía.

* Aplicación al supuesto de autos

Trasladando las exigencias legales y jurisprudenciales al supuesto que nos ocupa, procede desestimar la revisión fáctica peticionada. La parte recurrente se apoya en la prueba pericial aportada por ella a los autos y practicada en el acto de juicio. Sin embargo, no cita ningún folio concreto del cual se deduzcan directamente las aseveraciones que pretende incluir en la narración histórica y añade juicios de valor impropios del relato de hechos probados.

TERCERO.- De la compatibilidad entre la situación de incapacidad temporal y la prestación de riesgo durante el embarazo

Sentado lo anterior, debe resolverse la primera parte del segundo de los motivos de suplicación formulados por la parte actora en virtud del art.193.c) de la LRJS, por el cual se denuncia la infracción del art.37 del RD 295/2009 en relación, entre otras, a la Sentencia 2311/2007, de 25 de mayo del TSJ Asturias, la Sentencia del TSJ de Islas canarias, Sala de Tenerife de 12-1-18, esta última dictada en la prestación de lactancia, si bien el fondo la cuestión es la misma, la incompatibilidad entre IT y prestación REL, aun cuando existiera solicitud previa a la IT.

Antes de examinar el fondo de la cuestión suscitada, debe advertirse que la mutua recurrente cita una pluralidad de sentencias dictadas por distintas Salas de lo Social de varios Tribunales Superiores de Justicia, pese a que las mismas no tienen la condición de jurisprudencia conforme al art.1.6 del C.C., y, por ende, no pueden fundamentar ningún motivo de suplicación a los efectos del art.193.c) de la LRJS.

1. Hechos relevantes y planteamiento de la controversia

En concordancia con los hechos probados inmutados, Dª Socorro presta servicios por cuenta del INSTITUT CATALA DE LA SALUT (ICS), como enfermera (grupo A2) en el centro de urgencias de atención primaria (CUAP) del ACUT SEGRIA GARRIGUES de Lleida, desde el 1-4-2019. La demandante estaba embarazada y el parto estaba previsto para el 1-6-2022. El 27 de octubre de 2021 (estando en la 9-10° semana de gestación) la parte actora presentó solicitud a la Mutua demandada de prestación de riesgo durante el embarazo. La Mutua demandada emite resolución el 8-11-2021 acordando que la actora presentará riego durante el embarazo a partir de la semana 28 de gestación el 9-3-2022, frente a la cual se formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución el 16-12-2021.

Ante la denegación de la prestación por riesgo durante el embarazo, la parte actora inició situación de IT por enfermedad común el 11-11-21 por trastorno de ansiedad no especificado hasta el 7-3-22 que fue alta por curación mejoría.

La parte actora volvió a solicitar a la Mutua demandada prestación por riesgo durante el embarazo o durante lactancia natural el 3-3-22. La Mutua demandada emitió resolución el 9-3-22 por la que reconoce a la parte actora prestación derivada de riesgo durante el embarazo con efectos económicos del 9-3-22 con una base reguladora diaria de 134,45 euros.

A la luz de este panorama fáctico, la sentencia recurrida reconoce el derecho de la asegurada a percibir la prestación de riesgo durante el embarazo con efectos desde el día 27 de octubre de 2021, argumentando, en lo que aquí nos concierne, que no resulta de aplicación el art.37 del RD 295/2009 por cuanto la demandante solicitó dicha prestación con anterioridad a la incapacidad temporal, y sólo cuando esta última le fue denegada inició el proceso de incapacidad temporal por enfermedad común. Añade la Juzgadora de instancia que esta conclusión queda reforzada por una interpretación conforme al principio de igualdad previsto en el art.4 de la LO 3/2007, ya que la incapacidad temporal se inició cuando la beneficiaria ya se encontraba embarazada y concurría la situación protegida de la prestación de riesgo durante el embarazo.

Frente a estos razonamientos se alza la mutua recurrente arguyendo que, sin perjuicio que existiera una solicitud previa, lo que es cierto es que, entre el 11-11-21 hasta el 7-3-22 (dos días antes de que pudiera ser emitida la certificación REL), la actora permaneció en situación de Incapacidad temporal, con lo cual, esa situación, entendemos que excluye la posibilidad d reconocimiento de Riesgo durante el embarazo, ya que de por si son incompatibles. Cita en este punto la STS de 24-1-19, recurso 2037/19, en la que a pesar de estar en IT con posterioridad a la solicitud de riesgo de embarazo, se entendió que ambas prestaciones eran incompatibles.

2. Conexión entre las prestaciones de incapacidad temporal y riesgo durante el embarazo: normativa a considerar e interpretación de la misma

La recurrente insta la aplicación del art.37.1 del RD 295/2009, el cual advierte que " cuando la trabajadora se encuentre en situación de incapacidad temporal y, durante la misma, solicite la prestación de riesgo durante el embarazo, no procederá el reconocimiento, en su caso, del subsidio, hasta que se extinga la situación de incapacidad temporal por cualquiera de las causas legal o reglamentariamente establecidas".

La exégesis adecuada de dicho precepto ya ha sido establecida con anterioridad en diversos pronunciamientos de esta Sala, entre los que destaca la sentencia de 2 de abril de 2019 (recurso 6380/2018), en la cual se indica que la norma citada "condiciona el reconocimiento del derecho a la prestación de riesgo durante el embarazo a la no concurrencia de la situación de incapacidad temporal, requisito que no viene contemplado en la Ley General de la Seguridad Social, y que estando justificado cuando esta última se produce por causas extrínsecas al embarazo, deja de estarlo cuando su causa es el propio embarazo de la trabajadora, en perjuicio de ésta atendido el contenido de una y otra prestación, desde el momento en que concurren las circunstancias para la declaración empresarial a la trabajadora afectada en situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo conforme al artículo 39.3 del indicado Real Decreto en relación con el repetido artículo 26.2 y 3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; por lo que para no constituir el dicho artículo 37.1 una norma reglamentaria "ultra vires" e inaplicable conforme al artículo 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , ha de interpretarse en este sentido; por lo tanto, ha de proceder estimar el motivo segundo del recurso de suplicación en este particular, por infracción de esta norma sustantiva, pues es manifiesto que la incapacidad temporal se produce por causa del embarazo de la trabajadora, sin discutirse que en la fecha de la solicitud concurrían las circunstancias expresadas".

Esta misma interpretación ha sido seguida por otras resoluciones posteriores, como la STSJ Cataluña 4740/2021, de 30 de septiembre. En esta última, además de reiterar la hermenéutica ya considerada, determina que no resultará de aplicación el art.37.1 del RD 295/2009 cuando la asegurada hubiere solicitado en primer lugar el reconocimiento del derecho a la prestación por riesgo durante el embarazo, y, ante la denegación de la misma, se inicie proceso de incapacidad temporal como consecuencia de dicho embarazo, ya que este supuesto fáctico no resulta subsumible en la dicción del precepto reglamentario por razones estrictamente cronológicas.

3. Solución al supuesto de autos

Tomando en consideración la literalidad de la norma que ase afirma infringida por la sentencia recurrida, así como la correcta interpretación de la misma, procede desestimar esta primera cuestión suscitada en el segundo de los motivos de suplicación.

En línea con lo ya resuelto por esta misma Sala en las resoluciones ya reseñadas más arriba, debe concluirse que, como afirma la Juzgadora de instancia, no resulta de aplicación al supuesto de autos el art.37.1 del RD 295/2009, ya que la misma trabajadora fue la que solicitó inicialmente la prestación de riesgo durante el embarazo, y, sólo cuando esta le fue denegada, inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común. No desvirtúa este razonamiento el hecho de que dicha incapacidad temporal tuviera por diagnóstico DIRECCION000 no especificado, ya que, como bien razona la sentencia recurrida, dada la proximidad temporal entre la denegación de la prestación por riesgo durante el embarazo y el comienzo de la incapacidad temporal (catorce días), existe una conexión evidente entre dicha incapacidad y la situación de embarazo.

En todo caso, repugna al más elemental principio de jerarquía normativa que, concurriendo todos los presupuestos legales para lucrar la prestación de riesgo durante el embarazo, se deniegue la misma por una causa no prevista en una disposición legal, como es el haber iniciado con posterioridad un proceso de incapacidad temporal. Incluso, la causa denegación que opone la mutua no tiene cabida, como ya se ha dicho, en la norma de rango reglamentario, ya que la misma tan sólo se refiere a aquellos supuestos en que, estando la asegurada en situación de incapacidad temporal, se solicite la prestación de riesgo durante el embarazo, lo que no aconteció en el caso de autos.

Finalmente, resta añadir que la STS de 24 de enero de 2019 invocada por la mutua recurrente ha sido erróneamente citada, en tanto que en la misma fecha fueron dictadas varias resoluciones, la mayoría atinentes a la prestación por riesgo durante la lactancia en las que no se aborda la cuestión planteada en el motivo de recurso.

CUARTO.- De los presupuestos para causar derecho a la prestación de riesgo durante el embarazo

Una vez descartada la incompatibilidad entre las prestaciones de incapacidad temporal y la de riesgo durante el embarazo, ha de dirimirse la segunda de las cuestiones suscitadas en el motivo segundo de recurso, denunciándose, al amparo del art.193.c) de la LRJS, infracción del art.39.3 del RD 295/2009.

1. Hechos trascendentes y términos de la controversia

Conforme a lo expuesto en el relato de hechos probados, y más allá de los elementos fácticos que ya se han descrito en el fundamento anterior, conviene partir de los siguientes eventos:

- La Mutua demandada emitió informe médico inicial de riesgo durante el embarazo el 26-10-21 en el que se hacía constar que la actora no presenta alguna patologia obstétrica y/o patología asociada a su embarazo según listado, en edad gestacional de 9 semanas. El informe de vigilancia de la salud de 25-10-21 realiza valoración de riesgo en relación al embarazo, haciendo constar que la trabajadora temporalmente es especialmente sensible, es apta condicionada, recomendaciones: zona de descanso para realizar pausas periódicas; evitar movilidad de pesos repetidamente a partir de la semana 18 de gestación; evitar bipedestación mantenida más de 4 horas de la jornada a partir de la 22 semana y bipedestación intermitente de más de 30 minutos cada hora a partir de la semana 30, disminuir el trabajo horario nocturno a partir del 2º trimestre de gestación y evitar el trabajo de noche a partir del 3º trimestre, observar las precauciones estrictamente con todos los pacientes y medidas de aislamiento especifico, ha de trabajar en zona No Covid; evitar temporalmente su designación el plan de emergencias del centro, minimizar los desplazamientos fuera del CAP por riesgo de caidas y accidentes in itinere y en misión. Si la adaptación del lugar de trabajo no resulta posible se ha de valorar la posibilidad de un cambio de lugar de trabajo o recomendación de la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo.

- EI 25-10-2021 se elabora informe sobre la adecuación de las condiciones de trabajo de la DUI a la actora que recomienda UBP de la CUAP Lleida, concluyendo que, en relación con el informe por la UBP sobre la adecuación de las condiciones de trabajo por el embarazo de la DUI, notifican que no será posible la adaptación de trabajo a las limitaciones recomendadas. La Mutua demandada emite certificado el 26-10-21 sobre la actividad desarrollada por la trabajadora y las condiciones trabajo durante la situación de embarazo y lactancia natural, como enfermera DUI, realiza actividad asistencia propia) de enfermería en el Centro de Urgencias de Atención Primaria (CUAP), asistencia tanto presencial en el Centro como domiciliaria urgente, con población adulta y pediátrica. Jomadas de atención continuada de 24 horas aproximadamente 6 veces al mes. El riesgo valorado es el riesgo de transporte manual de cargas, riesgo de accidentes in misión, situaciones de violencia, riesgo biológico (atención pacientes Covid). Al tratarse de un centro de urgencias médicas no se ha podido adaptar su lugar de trabajo.

- El informe de gestión de riesgos de Atención Primaria de Lleida (ICS) ACUT Segrià, Garrigues, UP, CUAP Lleida, realiza valoración de riesgos el 17-12-2019, valorando como especialmente sensibles a las trabajadoras en situación de embarazo y define los riesgos del lugar de trabajo de enfermera de DUI, en concreto considera especialmente sensible a las embarazadas frente a los siguientes riesgos: riesgo moderado en contacto de agentes biológicos, riesgo moderado de transporte manual de cargas, riesgo bajo posturas forzadas, riesgo por trabajo en turnos rotatorios y trabajo nocturno, riesgo por embarazo.

Teniendo presente los hechos relacionados en este apartado, la sentencia recurrida reconoce el derecho a percibir la prestación por riesgo durante el embarazo al entender cumplidos todos los requisitos legales para causarlo, toda vez que ha sido acreditado un riesgo evidente para la salud de la trabajadora gestante dada la naturaleza especialmente sensible de la actividad profesional, cual es la de enfermería en un centro de urgencias de atención primaria.

Frente a estas consideraciones se alza la mutua recurrente, esgrimiendo que, en la situación valorada, la patología que causa la baja de IT, no puede ser una patología relacionable con el trabajo y perjuicio del embarazo. Igualmente, los riesgos deben ser específicos de la actividad y en relación a la prestación que se solicita. Las Sentencias del TS de 17-3-2011, 18-3-11, 3-5-11, 25-1-12 o 21-5 13 establecen el necesario riesgo específico para la situación de embarazo. No vale con reconocer un riesgo genérico de accidente, sino que es necesario un riesgo específico.

2. Presupuestos legales para lucrar la prestación por riesgo durante el embarazo: doctrina aplicable

En orden a discernir los requisitos legales concretos para causar derecho a la prestación meritada debemos de partir de la letra del art.186 de la LGSS, cuyo primer párrafo determina que " a los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados".

Como ha tenido ocasión de precisar la STS 1033/2018, de 10 de diciembre, "El artículo 26 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre incluye en la evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 del mismo texto legal , en general, y para el caso particular de la protección de la maternidad, la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico.

Se encadena la noción de riesgo por lo tanto a dos hechos, en primer lugar la existencia de un embarazo que no presenta anomalías específicas salvo las molestias habituales que no comprometen su resultado y en segundo lugar a que esa situación de evolución natural pueda verse afectada por la incidencia de elementos ajenos al embarazo pero intrínsecos al puesto de trabajo de las que solo quepa alejar a la embarazada o al feto modificando el desempeño o excluyéndolo de modo absoluto mediante un cambio de puesto".

En idénticos términos al art.186 de la LGSS se pronuncia el art.31.1 del RD 295/2009, el cual advierte en su apartado 2 que "no se considerará situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado". De ello cabe concluir que la evaluación de riesgos habrá de ser específica del puesto de trabajo.

3. Solución al supuesto de autos

Atendido el marco normativo y jurisprudencial aplicable, procede desestimar el motivo de suplicación analizado, por cuanto se ha constatado la concurrencia de la situación protegida, a saber, la existencia de riesgos específicos del puesto de trabajo para la salud de la gestante o del feto., cuando aquel no pudo ser adaptado y comportó la suspensión de la relación contractual.

Aun cuando la mutua insista en la ausencia de relación el proceso de incapacidad temporal y los riesgos laborales para la salud de la trabajadora, no pueden obviarse médicos obrantes en los autos que se han relacionado en los hechos probados en la instancia. En primer lugar, aunque la Mutua demandada emitió informe médico el 26-10-21 en el que se hacía constar que la actora no presenta alguna patología obstétrica y/o patología asociada a su embarazo, el informe de vigilancia de la salud de 25-10-21 realiza valoración de riesgo en relación al embarazo, haciendo constar que la trabajadora temporalmente es especialmente sensible, con las recomendaciones para adaptar su puesto de trabajo que figuran más arriba y se dan por reproducidas. Destacamos que en dicho informe se indica que si la adaptación del lugar de trabajo no resulta posible se ha de valorar la posibilidad de un cambio de lugar de trabajo o recomendación de la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo.

En segundo lugar, en respuesta a las recomendaciones reseñadas para adaptar el puesto de trabajo, el mismo 25-10-2021 se elabora informe por la empleadora, concluyendo que no será posible la adaptación de trabajo a las limitaciones recomendadas.

Por último, la Mutua demandada emite certificado el 26-10-21 sobre la actividad desarrollada por la trabajadora y las condiciones trabajo durante la situación de embarazo y lactancia natural, del cual destacamos lo siguiente: realiza asistencia tanto presencial en el Centro como domiciliaria urgente; jomadas de atención continuada de 24 horas aproximadamente 6 veces al mes. El riesgo valorado es el riesgo de transporte manual de cargas, riesgo de accidentes in misión, situaciones de violencia, riesgo biológico (atención pacientes Covid). Concluye, al tratarse de un centro de urgencias médicas no se ha podido adaptar su lugar de trabajo.

Identificados los riesgos para la salud de la gestante y del feto derivados particularmente del puesto de trabajo, en tanto que el mismo no es susceptible de adaptación, la trabajadora insta el día siguiente del último informe de la mutua (27 de octubre de 2021) la prestación de riesgo durante el embarazo, la cual sólo es reconocida por aquella a partir de la semana 28 de gestación, el 9 de marzo de 2022. Debiendo a la imposibilidad de prestar servicios en condiciones adecuadas para su salud y la del feto, la trabajadora inicia IT con efectos 11 de noviembre de 2021, suspendiendo la relación laboral. Ciertamente, como esgrime la mutua, no puede desconocerse que el diagnóstico del proceso de IT es el de trastorno de ansiedad no especificado, para teniendo en cuenta el conjunto de riesgos específicos del puesto de trabajo evaluados que se ha expuesto, la imposibilidad de adaptar el puesto de trabajo, y la denegación inicial de la prestación por riesgo durante el embarazo por la mutua, puede concluirse que el proceso de IT obedeció a la preservación de la salud de la trabajadora gestante, precisando la suspensión del contrato de trabajo que terminó por acontecer. En estos términos, la Sala comparte el razonamiento de la Juzgadora de instancia.

Esta Sala no desconoce la doctrina jurisprudencial más reciente emanada de la STS Pleno de 26 de junio de 2018 (Rec. 1398/2016), reiterada en las SSTS de 24 de enero de 2019 (Rec. 4164/2017), y en la otra de 24 de enero de 2019 (Rec. 2037/2017). En ellas se sistematiza la jurisprudencia anterior sobre la cuestión, señalando que inicialmente se denegaba la prestación cuando en la evaluación de riesgos no se acreditaban riesgos específicos para la lactancia, o dicha evaluación no refería a dicho riesgo específico, ya que correspondía a la actora desvirtuar las causas de denegación de la prestación, es decir, que existen riesgos específicos para la lactancia. No obstante, Tras la STJUE de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos C-531/15, se hace precisa una reflexión sobre la distribución de la carga de la prueba, de forma que cuando la evaluación de riesgos no se hubiera llevado a cabo con arreglo a lo dispuesto en el art. 4.1 Directiva 92/95, que impone al empresario el deber de determinar los riesgos para la lactancia, en atención a la situación de la trabajadora y del puesto de trabajo, se admitía la inversión de la carga de la prueba, ya que la falta de evaluación de dicho riesgos suponía un trato menos favorable para la mujer vinculado a la lactancia, y por lo tanto constituye discriminación por razón de sexo conforme al art. 2.2 c) Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Partiendo de la doctrina del TJUE, la Sala 4ª entiende que de la evaluación de riesgos se deduce que existen circunstancias que tiene especial repercusión en el caso de la mujer en periodo de lactancia, como por ejemplo, el riesgo por contacto con fluidos humanos diversos, de forma que la parte que niega la existencia de dicho riesgo durante la lactancia ha de desarrollar actividad probatoria en contrario para que se pueda denegar la prestación.

Los argumentos ya expuestos en este fundamento pueden quedar reforzados por la doctrina jurisprudencial aquí traída. Sin embargo, en este caso no es preciso invertir la carga probatoria, por cuanto de los diversos informes de evaluación de riesgos que se han examinado puede deducir la concurrencia de riesgos singulares derivados del puesto de trabajo de la asegurada, por lo que se recomienda la suspensión del puesto de trabajo de no ser este adaptable, como así ocurrió.

En consecuencia, conjugando los razonamientos expuestos, procede desestimar la presente suplicación y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas

Atendiendo al dictado del art.235.1 del LRJS, procede la imposición de las costas devengadas a la recurrente en la cuantía de 400€. La desestimación del recurso conlleva la pérdida de las cantidades consignadas y depósitos constituidos por el recurrente ( art.204 de la LRJS)

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación