Sentencia Social Nº 2833/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 585/2011 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Rº.585/11 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmo. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veinticinco de octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2833/11

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Estefanía Y MESÓN EL CASTAÑAR contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de CADIZ, Autos nº 554/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Ruth contra Estefanía Y MESÓN EL CASTAÑAR se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 15/09/10 por el juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- La demandante tiene como categoría ayudante de cocina; su antigüedad en la empresa es desde el 14 de septiembre del año 2004. El salario a efecto de despido que ambas partes aceptaron es de 78,89 ? diarios; la demandante no es representante del personal.

SEGUNDO.- Tiene baja médica el 18 de mayo de 2010 que ha durado hasta el 15 de junio de 2010.

TERCERO.- En el acto de intento de conciliación que acabó sin avenencia celebrado el 17 de junio de 2010 y referido a una papeleta por despido verbal la empresa hace constar que no ha existido ningún despido.

CUARTO.- La empresa conoce que ha existido un alta en junio concretamente el día 15, ese mismo día 17 de junio por la noche.

QUINTO.- El 21 de junio de 2010 la empresa firma la carta de despido y la deposita en Correos el contenido de la carta tiene el siguiente significado: "Se le comunica su despido por causa disciplinaria que tiene como fecha de efectos hoy 21 de junio de 2010; el hecho que lo motiva se basa en la siguiente falta imputable a Vd. de gravedad y trascendencia suficiente para motivar el presente: habiendo sido de alta médica el pasado día 15 no se ha incorporado a su puesto de trabajo, habiendo transcurrido seis días desde dicha fecha; constituye causa de despido conforme al artículo 54. 2. a) del Estatuto de los Trabajadores ; se ofrece a su disposición el documento de liquidación y el certificado empresa.

Se entregó éste burófax el 22 de junio de 2010 a las 12 horas y dos minutos.

SEXTO.-La demandante estuvo de baja médica desde el 18 de mayo de 2010 hasta el 15 de junio de 2010 , por motivos relacionados con ansiedad y depresión; la demandante y la empresaria tuvieron una relación laboral y personal que se deterioró.

SÉPTIMO.-- La empresa el 15 de junio de 2010 presentó escrito en el decanato de los Juzgados referido al abono de las retribuciones de mayo; la nómina redactada contiene un líquido de 975,63 euros se ingresó en la cuenta del Juzgado ese mismo día 15 de junio.

OCTAVO.- La demandante ha estado un día de baja médica con posterioridad a la carta de despido disciplinario; en el caso de cubrirse salarios de trámite le corresponderían 85 días qué razón del 38,89 ? por día suponen 3.305,65 ? hasta el día de hoy incluido; si hubiese indemnización por despido teniendo en cuenta el tiempo desde el 14 de septiembre de 2004 al 21 de junio del presente año supondrían 262,50 días a razón del 38,89 lo que supone 10.208 , 63 euros.

NOVENO.- La demandante desde el alta médica de 15 de junio de 2010, no acudió a la empresa; se reitera en éste hecho probado que mientras tanto existía un acto de conciliación administrativa el 17 de junio pero la papeleta había sido presentada el cuatro de junio anterior.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia, estimando la demanda inicial del proceso, declaró que no hubo despido verbal el 20 de mayo de 2010 y que el despido disciplinario adoptado por carta por parte de la empresaria debe ser calificado como despido improcedente, condenando a la empresa demandada a optar entre indemnizar a la trabajadora o readmitirla en la cuantía que fijaba con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.

Frente a dicha Sentencia interpone la empresa condenada recurso de suplicación --que se impugna de contrario por la trabajadora demandante--, y en un único motivo, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 54.2.a) y 55.4 del Real decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Argumenta, en síntesis , la recurrente que ha quedado acreditado que la actora desde que se le dio el alta médica el 15/06/2010 no acudió al trabajo, habiendo transcurrido cinco días (de miércoles a domingo) hasta el lunes siguiente en que fue despedida (el 21/06/2010), sin que el hecho de que , según lo por ella manifestado , hubiese sido despedida y estuviera pendiente la celebración del acto de conciliación ante el CEMAC, justifique las faltas de asistencia al trabajo, puesto que, no hubo ningún acto expreso de despido por parte de la empresa.

Así planteado el motivo, y para una mejor comprensión de la cuestión debatida, parece aconsejable hacer una breve relación del devenir de los hechos, partiendo para ello del incombatido relato de hechos probados de la Sentencia , y de lo expresado en los antecedentes de hecho de la misma, de los que se extrae lo siguiente:

1) La actora, alegando haber sido despedida verbalmente el día 20/05/2010, presentó papeleta de conciliación ante el CMAC; y el 17/06/2010 se celebró acto de conciliación sin avenencia, en cuyo acto la empresa empleadora hizo constar que no había existido ningún despido, habiéndose presentado la correspondiente demanda el 30/06/2010;

2) La demandante permaneció en situación de baja médica (por motivos relacionados con ansiedad, depresión y deterioro de la relación laboral y personal con la demandada) desde el 18/05/2010 y hasta el 15/06/2010; y , concluida esa baja, la demandada le comunicó, mediante carta enviada por burofax, su despido , con efectos de 21/06/2010, por no haberse reincorporado a su puesto tras el alta médica, habiendo transcurrido seis días desde dicha fecha; este despido dio lugar a la presentación, el 08/08/2010, de una nueva demanda, habiendo acordado el Juzgador de instancia la acumulación de ambas.

3) En fecha 15/06/2010 la empresa demandada consignó en la cuenta corriente del Juzgado la cantidad de 975,63 euros , correspondiente a las retribuciones completas (salario y subsidio de IT) del mes de mayo.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia, aplicando el criterio jurisprudencial constante expresado, en las S.S.T.S. de fechas 25/07/1990, 25/02/1989, 26/07/1988, 30/05/1988, 13/04/1987 y 15/01/1987, de que en los supuestos de despido verbal , si el empresario niega su existencia, la carga de su acreditación incumbe al trabajador, conforme a lo prevenido en el artículo 217 de la L.E.C. (se citaba allí el artículo 1214 CC, actualmente derogado), resuelve desestimar la primera demanda , a través de la cual se impugnaba el supuesto despido verbal verificado el 20/05/2010, por falta de prueba, manifestando que "no existe prueba de una voluntad empresarial de despedir, lo que se confirma en el acto de intento de conciliación administrativa sin avenencia", refiriéndose obviamente a la expresa manifestación efectuada por la empresaria en ese acto de no haber existido ningún despido, intención de no despedir que parece reforzada por el hecho de haber consignado la empresa los devengos totales correspondientes al mes de mayo.

Y declarada la inexistencia del despido verbal, no solo en la fundamentación jurídica sino también en el fallo de la Sentencia , sin que tal decisión haya sido recurrida por la trabajadora demandante, la cuestión litigiosa se centra en determinar cual es la calificación que ha de merecer el despido notificado por la demandada a la actora con efectos de 21/06/2010.

La empresa demandada aquí recurrente estima que habiendo quedado probados los hechos imputados a la trabajadora (hecho probado octavo) y siendo los mismos constitutivos de falta muy grave prevista en el artículo 54.2.a) ET, la calificación que corresponde al despido es la de procedente, por lo que, la Sentencia de instancia al calificarlo como improcedente vulneró lo establecido en el precepto citado y en el art. 55.4 del ET que denuncia como infringidos.

Por su parte la actora en el acto del juicio y en el escrito de impugnación del recurso argumenta que habiendo sido despedida verbalmente en mayo de 2010 y habiendo formulado papeleta de conciliación por despido, no puede la empresa volver a despedirla, dado que la relación laboral estaba ya rota por el primer despido y las faltas de asistencia al trabajo que se le imputan se debían precisamente a la "natural inasistencia al trabajo derivada del despido verbal".

Atendidas las argumentaciones de una y otra parte hay que decir que los efectos jurídicos de un despido verbal son diferentes según se acredite o no la realidad o certeza de dicho despido, dado que en el caso de que no fuere así ello equivale a la inexistencia del despido alegado manteniéndose viva la relación laboral con los consiguientes Derechos y obligaciones para cada parte, entre ellos la obligación del empleador de abonar la retribución --y en su caso el correspondiente subsidio de IT-- y las cotizaciones a la Seguridad Social , y la obligación del trabajador de prestar servicios y de asistencia al puesto de trabajo, que comporta la facultad para la empresa de ejercer la potestad sancionadora por las faltas en que aquel pudiere incurrir, facultad esta que no puede verse condicionada por la circunstancia de que el trabajador alegue haber sido despedido verbalmente y haber formulado papeleta de conciliación ante el CMAC, dado que, como señala la Sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid de fecha 28/09/2009, no basta el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que el trabajador ha sido despedido verbalmente, puesto que, el supuesto despido verbal puede encubrir un desistimiento , un despido anterior al impugnado que se silencia por estar caducada la acción, etc. razones por las que se obliga a quién lo alega a acreditar su certeza.

Y condicionar la facultad de despedir de la empresa a que previamente se resuelva el alegado despido verbal equivaldría a dejar sin efecto aquella facultad sancionatoria por prescripción de las faltas imputadas.

Pueden concurrir un proceso por despido verbal y otro por despido comunicado por la empresa al trabajador mediante la correspondiente carta --dado que, como se ha dicho la facultad de despedir de la empresa no puede condicionarse a que previamente se resuelva sobre el despido verbal alegado, porque se podría producir entretanto la prescripción de las faltas imputadas-- si bien las consecuencias de uno y otro despido serán muy distintas, según se acredite o no, la existencia del despido verbal. Así, en caso de que quedase acreditado, ese despido verbal será calificado como improcedente con las consecuencias legales inherentes a ello, produciendo la extinción de la relación laboral y careciendo en consecuencia de toda virtualidad y efectos el subsiguiente despido escrito. Por el contrario , si negada por la empresa la realidad del despido verbal impugnado el trabajador no prueba que ese despido existió realmente , bien de palabra o mediante actos inequívocamente reveladores de la intención de la empresa de extinguir la relación laboral, la consecuencia jurídica de esa falta de prueba es que la relación laboral se considera subsistente a todos los efectos, existiendo un único despido escrito que impugnado por el trabajador habrá de calificarse como nulo , procedente o improcedente.

TERCERO.- Sentado lo anterior la cuestión única a dilucidar es la de si la inasistencia de la actora a su puesto de trabajo tras haber recibido el alta médica el día 15/06/2010 y hasta la fecha en que fue despedida (21/06/2010) merece o no la calificación de falta muy grave, subsumible en el apartado 2.a) del artículo 54 ET, teniendo en cuenta que el artículo 39 del IV Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería 2010-2014, publicado en el BOE de 30/09/2010, que, con carácter general y en lo que aquí interesa extiende su vigencia desde el 01/01/2010 al 31/12/2014, califica como falta muy grave "Tres o más faltas de asistencia al trabajo sin justificar en el período de treinta días" , y que, como pone de manifiesto la recurrente, la actora tenía una jornada semanal de cuarenta horas distribuidas de miércoles a domingo , y el día 16, siguiente al alta, fue miércoles, habiendo tenido lugar el día 17 el acto de conciliación ante el CMAC.

El Juzgador de instancia entiende que el hecho de estar en marcha un procedimiento judicial determina que no estemos en presencia de una ausencia injustificada sino una "verdadera no asistencia al trabajo porque tiene en marcha un procedimiento judicial por entender que existía un despido verbal anterior". Pero la Sala no comparte esa argumentación, dado que, la demandante no solo no ha acreditado la certeza del despido verbal que dice acontecido el 20/05/2010 (fecha en que curiosamente no tenía que acudir al trabajo por encontrarse de baja, según resulta del contenido del hecho probado segundo) sino que de forma expresa la propia demandada en el acto de conciliación ante el CMAC manifiesta que no había existido despido alguno y la propia Sentencia de instancia declara que no hubo tal despido verbal, por lo que, la mera pendencia del proceso por despido verbal , cuya existencia negó expresamente la demandada en el acto de conciliación ante el CMAC no puede considerarse como justificativa de las faltas de asistencia de la actora al trabajo tras el alta médica que se le imputan, y menos de las que se producen los días 18, 19 y 20 de junio de 2010, después de haberse celebrado el acto de conciliación y negado en él la demandada la existencia del supuesto despido verbal a que se refería el mismo. En este sentido se pronunció la sentencia nº 1090/2005 del STSJ de la comunidad Valenciana de fecha 15/04/2005, razonando que no estimándose probada la existencia de despido verbal no puede atenderse a la justificación aducida por la trabajadora, que alega en instancia, y también en fase de recurso que el motivo de las faltas de asistencia fue el entenderse despedida.

En consecuencia, debe estimarse el motivo y el recurso , revocando la Sentencia de instancia para desestimar la demanda inicial del proceso declarando procedente el despido de la actora con los efectos inherentes a ello y absolviendo a la empresa demandada.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Estefanía (MESON EL CASTAÑAR) contra la Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2010, dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz, en virtud de demanda en su contra presentada por Ruth ; y, revocando la Sentencia recurrida, desestimamos la demanda declarando procedente el despido de la actora y convalidada la extinción del contrato de trabajo que produjo dicho despido sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, y absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos de la misma.

Acordamos la devolución a la recurrente del depósito y de la consignación que hubiere efectuado en su momento para recurrir.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra ella cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.