Sentencia CIVIL Nº 75/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 727/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00075/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37274 42 1 2017 0001625
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000727 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.5 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000114 /2017
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: MARIA CARMEN CASQUERO PERIS
Abogado:
Recurrido: Casimiro , Penélope
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES VAZQUEZ LUCENA, MARIA DE LOS ANGELES VAZQUEZ
LUCENA
Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO, FLORENCIO BERMUDEZ BENITO
SENTENCIA NÚMERO: 75/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
En la ciudad de Salamanca a dos de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº
114/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de esta Ciudad, Rollo de Sala Nº 727/2017; han sido
partes en este recurso: como demandante-apelado DON Casimiro Y DOÑA Penélope representado
por la Procuradora Doña María Ángeles Vázquez Lucena y bajo la dirección del Letrado Don Florencio

Bermúdez Benito y como demandada-apelante LIBERBANK S.A. representada por la Procuradora Doña
Carmen Casquero Peris y bajo la dirección del Letrado Don Pablo Baquero Sánchez.

Antecedentes

1º.- El día 26 de septiembre de 2017, por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de esta ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Vázquez Lucena, en nombre y representación de DON Casimiro Y DOÑA Penélope , contra LIBERBANK, declaro nula la cláusula suelo detallada en el hecho primero de la demanda, inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, condenándose a la entidad demandada a restituir a los demandantes la cantidades que hayan podido ser abonadas de más por éstos, como consecuencia de la referida cláusula desde la firma del préstamo hipotecario hasta que haya sentencia firme o hasta que se deje de aplicar la referida cláusula (según las bases establecidas en el fundamento de derecho quinto de la demanda), más intereses legales correspondientes de dichas cantidades y con expresa imposición de costas.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien alega como motivos del recurso: inaplicación al caso del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios por cumplir la entidad bancaria con lo dispuesto en la OM de 5 de mayo de 1994, y facilitar información al cliente al poner a su disposición la escritura pública con carácter previo a la firma de la misma, siendo la cláusula transparente yendo el demandante contra sus propios actos y el principio de buena fe entrado el tiempo transcurrido desde la formalización del contrato; para terminar, suplicando se dicte sentencia estimatoria del presente recurso y declare: La integra revocación y consecuentemente desestimación de la demanda interpuesta de contrario.

Como la parte actora no vería cumplidas sus pretensiones en primera instancia procederá la imposición a esta de las costas procesales.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, dicte sentencia desestimatoria del recurso de apelación planteado de contrario, se ratifique en el contenido de la sentencia recurrida, que declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés y ordena la devolución de los importes indebidamente abonados por aplicación de la misma cláusula, con imposición de costas a la demandada y todo ello, con expresa imposición de costas de la presente instancia a la contraparte.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 22 de febrero de 2018, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMONGONZALEZ CLAVIJO .

Fundamentos

PRIMERO. - Pretensiones de las partes y sentencia de instancia.

1. Por la representación de Don Casimiro y Doña Penélope se interpuso demanda el 21 de febrero de 2017 frente a 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura' (hoy LIBERBANK) solicitando la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario celebrado el 17 de julio de 1998, con novación el 28 de julio de 2005, manteniendo la vigencia del contrato y condenando a la entidad bancaria demandada a restituir las cantidades que hayan podido ser abonadas demás por los demandantes como consecuencia de la citada cláusula desde la firma del préstamo hipotecario hasta sentencia firme o hasta que se deje de aplicar la cláusula suelo, más los intereses legales correspondientes y, subsidiariamente, se declare nula la cláusula sexta del mismo contrato relativa a los intereses de demora manteniéndose la vigencia del contrato y condenando la entidad demandada a restituir las cantidades que hubieran podido ser abonadas temas como consecuencia de la referida cláusula más los intereses legales correspondientes, condenando la entidad bancaria al pago de las costas.

2. La representación de la entidad bancaria se opone a la demanda al haber existido negociación previa entre las partes tanto o al suscribir el contrato inicial como al producirse la novación del préstamo hipotecario, bien informado la entidad bancaria acerca de las condiciones y cláusulas que se incluían en las distintas escrituras, sin perjuicio de las advertencias efectuadas por el notario.

3. La sentencia de instancia estima la pretensión principal de la demanda declarando nula la cláusula suelo, el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y condenando la entidad demandada a restituir a los demandantes las cantidades que hayan podido ser abonadas demás como consecuencia de referida cláusula desde la firma del préstamo hipotecario hasta sentencia firme o hasta que deje de aplicarse la misma, según las bases establecidas en el fundamento de derecho quinto de la demanda, más intereses legales correspondientes a dichas cantidades y con expresa imposición de costas.



SEGUNDO. - Aplicación de la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y normativa aplicable a la fecha del contrato.

4. La entidad bancaria considera que, dada la fecha de suscripción del préstamo hipotecario, y sin perjuicio de la novación posterior, únicamente es de aplicación la regulación contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, sin que se pueda acudir a lo establecido en el Texto Refundido de la ley General de Consumidores y Usuarios de 2007, citada expresamente en la sentencia como fundamento de la estimación de la demanda.

5. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la citada OM, que complementa la de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, en la exposición de motivos advierte que su finalidad primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios, exigiendo a la entidad financiera la entrega de un folleto informativo en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos.

6. Añade la exposición de motivos que además de facilitar la selección de la oferta del préstamo más conveniente, se pretende facilitar al prestatario la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar, colaborando a todo ello el notario que autorice la escritura del préstamo hipotecario, advirtiendo expresamente al prestatario del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica pudieran pasarle inadvertidas.

7. Evide ntemente el intento loable del legislador de dar una mayor transparencia a este tipo de contratación que afectaba a una gran parte de los ciudadanos, a través de una sucinta regulación, en comparación con las que actualmente se encuentran vigentes, y el cumplimiento formal de lo contenido en la OM por las entidades bancarias, en modo alguno es suficiente a efectos de garantizar la adecuada transparencia en la redacción de las cláusulas insertas en los contratos de adhesión y menos aún la comprensión real de sus consecuencias con los efectos económicos que podría suponer para el prestatario.

8. Ningu na prueba se ha adjuntado por la entidad bancaria de la entrega del folleto informativo en los términos previstos en el art. 3 de la citada OM, tampoco de la oferta vinculante del art. 5, por lo que no es posible comprobar hasta qué punto se cumplió con el adecuado deber de información y si realmente la misma era suficientemente transparente y comprensible por los prestatarios.

9. Sí se aporta copia de la escritura pública de 17 de julio de 1998 así como de la escritura de novación de 28 de julio de 2005. En la primera de ellas consta expresamente, cláusula diecisiete, que la parte prestataria reconoce que la caja ha entregado de forma gratuita el folleto informativo correspondiente, al solicitar el préstamo hipotecario, así como la oportuna oferta vinculante y que en cumplimiento de la citada OM el notario advierte que el proyecto de escritura ha estado a disposición de la parte prestataria en el despacho de la notaría al menos durante los tres días hábiles anteriores al de otorgamiento y que dicha parte manifestó su renuncia al señalado plazo, no apreciando de la existencia de discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las de, la escritura pública y que se han establecido límites a la variación del tipo de interés y que dichas limitaciones no son semejantes al alza y a la baja, advirtiendo de ello expresamente a ambas partes.

10. En la cláusula 3bis. 3. de ambos contratos se contiene la referencia a los límites mínimos a la variación del tipo de interés, que en la primera de las escrituras públicas se fija en el 3,750% nominal anual y en la segunda en el 2,75% nominal anual, pero en ambos casos esta limitación a la variación del tipo de interés no aparece suficientemente destacada y diferenciada, sino como una parte más de la cláusula relativa a los intereses, tipo de interés nominal, liquidaciones ordinarias, periodos transitorios, definición de tipo de interés, identificación del índice de referencia y comunicación del tipo de interés aplicable.

11. Tampoco se ha llevado a cabo prueba alguna relativa a la realización de simulaciones o ejemplos que hubieran permitido a los prestatarios comprender realmente el alcance de la cláusula de limitación mínima del tipo de interés, es decir que hubieran sabido sin ninguna duda, y aceptado posteriormente, las consecuencias económicas que para ellos tenía el establecimiento de ese tipo de cláusulas y su aceptación al firmar las escrituras públicas.

12. Hemos advertido de entrada que el cumplimiento formal de lo establecido en la OM de 5 de mayo de 1994 no es suficiente afecto de garantizar adecuadamente los derechos de los consumidores y usuarios puesto que el 17 de julio de 1998, fecha en la que se contrata el primer préstamo hipotecario, ya se contaba en vigor la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

13. La citada ley se dicta en desarrollo de lo previsto en el artículo 51 CE y se advierte que de acuerdo con el artículo 53.3 CE , tiene el carácter de principio general informador del ordenamiento jurídico, reconociendo la condición de consumidor o usuario a las personas físicas o jurídicas que adquieran, utilicen o disfruten, como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

14. Entre los derechos básicos de los consumidores y usuarios se encuentra la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales, la indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos y, especialmente la información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute, siendo nula la renuncia previa de los derechos que la Ley les reconoce.

15. El artículo 10 de la Ley expresamente se refiere a la concreción, claridad y sencillez de la redacción de las cláusulas, condiciones o estipulaciones en la venta de productos o servicios, 'con posibilidad de comprensión directa', a la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, la prohibición del vendedor de incrementar el precio aplazado del bien durante la vigencia del contrato (lo que en definitiva se lleva a cabo mediante la introducción de una cláusula suelo no suficientemente explicada y comprendida por el consumidor), así como las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios.

16. El mismo precepto siguiendo, como no podía ser menos, lo previsto en el artículo 1288 CC , establece que las dudas en la interpretación se resolverán en contra de quien las haya redactado.

17. En cualquier caso hay que tener en cuenta que el contrato se formaliza el 17 de julio de 1998 y el 4 de mayo de 1998 había entrado en vigor la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que se promulga, como consta en la exposición de motivos de la misma, a fin de transponer al ordenamiento jurídico interno la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, procediéndose en la citada Ley a reformar la ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

18. Por lo tanto, la entidad bancaria, conocía suficientemente las exigencias de la normativa europea y española en relación con la adecuada protección de los consumidores y usuarios, sin que sea admisible, entre otras razones por falta absoluta de prueba al respecto, que haya habido una negociación efectiva entre la entidad bancaria y los prestatarios en virtud de la cual éstos aceptasen con pleno conocimiento de sus consecuencias la cláusula de limitación del tipo de interés, debiendo tener en cuenta que el art 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , añadido a través de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación expresamente advierte que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente, no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato y que el profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

19. En la citada ley se consideran no incorporadas al contrato o las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer las de manera completa, así como las que sean ambiguas, oscuras e incomprensibles, declarando la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la ley con cualquier otra norma imperativa o prohibitiva y en particular declara nulas las condiciones generales que sean abusivas.

20. Por otra parte, el art. 10 bis, ya citado, advierte que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que este dependa.

21. Si bien es verdad que a la fecha de celebración del contrato en el que se incorpora la cláusula cuya nulidad se pretende las obligaciones impuestas a las entidades financieras eran mucho menores que las actualmente vigentes, en modo alguno ello excluye el adecuado deber de información conforme a las reglas de la buena fe, información que va más allá de la meramente formal y rituaria, o de la incorporación al contrato, incorporación por otra parte no clara y diáfana, por encontrarse, como afirma la sentencia de instancia, entre mezclada en un cúmulo de condiciones redactadas de forma amalgamada, sin destacar sus datos esenciales, de tal manera que dicha inclusión no superaría el control de accesibilidad.



TERCERO. - Jurisprudencia en relación con cláusulas abusivas a la fecha de celebración del contrato.

22. Ya la sentencia de la Sala Primera del TS 25 de febrero de 1998 (ECLI:ES:TS:1998:1274), en relación con una carta de pedido en la que no parece suficientemente destacada una determinada cláusula de sumisión, sino incluida como un inciso de otra frase más extensa y expresiva de otros aspectos del contrato que facilitan gran medida que la misma pase desapercibida para el consumidor, advierte que ya es reiterada la jurisprudencia de la Sala (sentencias de 12 de julio , 14 de septiembre , 8 y 30 de noviembre , y 4 de diciembre de 1996 , 1 de febrero de 1997 , entre las más recientes) influenciada por la Directiva de la CEE de 5 de abril de 1993 que define y sanciona de ineficacia a las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores, considerando como tales (art. 3º) las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, considerándose que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, transfiriendo a quien afirme que una cláusula tipo ha sido negociada individualmente la asunción plena de la carga de la prueba.

23. Asimismo afirma esta doctrina jurisprudencial que el nuevo criterio aparecía anticipado en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (art. 10.c ), 3 º y 2), de manera que con independencia del tipo de letra y de que la cláusula se incluyese en el anverso o en el reverso del contrato, una vez declarado el desequilibrio, no procede modificar de nueva orientación, más conforme con el art. 3.1 del Código Civil y la Resolución 47, adoptada por el Comité de Ministros el 16 de noviembre de 1976, durante la 262 Reunión de los Delegados de los Ministros de la CEE relativa a las 'cláusulas abusivas en los contratos suscritos por los consumidores', Resolución que recomendaba a los Gobiernos de los Estados miembros que creasen 'instrumentos adecuados, jurídicos y de otro tipo, para corregir dichos abusos', lo que también había de tenerse en cuenta a efectos de interpretación.

24. En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de la misma sala del TS de 4 de mayo de 1998 (ECLI:ES:TS: 1998:2806), de 20 de mayo de 1998 (ECLI:ES:TS :1998:3284), y otras muchas.



CUARTO. - Doctrina de los actos propios.

25. Es reiterada la doctrina del TS que insiste en que la existencia de liquidaciones teniendo en cuenta la cláusula suelo incorporada al contrato, el encadenamiento de diversos contratos, los pagos efectuados, no pueden entenderse como actos convalida antes del negocio viciado por error del consentimiento desde el origen, ya que las condiciones en que se realizan no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria y así lo recoge la sentencia de 3 de febrero de 2016 que excitada en la de 19 de febrero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:398 ), y ello por cuanto un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que en este caso no concurre.



QUINTO. - Costas.

26. La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera obliga a imponer a la misma las costas de esta apelación, según lo previsto en el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK S.A., contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2017, dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad , que confirmamos en su integridad, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.