Sentencia CIVIL Nº 204/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 80/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00204/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: MSZ
N.I.G. 37274 42 1 2017 0004617
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000080 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000542 /2017
Recurrente: LIBERBANK SA (CAJA EXTREMADURA)
Procurador: MARIA CARMEN CASQUERO PERIS
Abogado:
Recurrido: Paula , Piedad , Purificacion
Procurador: MARIA DEL CARMEN VICENTE PEREZ, MARIA DEL CARMEN VICENTE PEREZ ,
MARIA DEL CARMEN VICENTE PEREZ
Abogado: SUSANA NIETO ESCRIBANO, SUSANA NIETO ESCRIBANO , SUSANA NIETO
ESCRIBANO
S E N T E N C I A
SENTENCIA NÚMERO 204/18
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JUAN JACINTO GARCIA PÉREZ
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRÍGUEZ
En la ciudad de Salamanca a diecisiete de mayo del año dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio ORDINARIO Nº 542/
2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 80/18 ; han sido partes en este

recurso: como demandantes apelados Paula , Piedad y Purificacion representadas por la Procuradora Dª
MARIA DEL CARMEN VICENTE PEREZ , bajo la dirección de la Letrado Doña SUSANA NIETO ESCRIBANO
y; como demandado apelante LIBERBANK, S.A. representada por la Procuradora Dª. MARIA CARMEN
CASQUERO PERIS y bajo la dirección del Letrado Don JAVIER MARIA CALDERON LABAO .

Antecedentes

1º.- El día dieciocho de octubre de dos mil diecisiete , por la Juez Sustituta en funciones de Refuerzo y Sustitución del Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales Dª. Mª Carmen Vicente Pérez actuando en nombre y representación de Dª. Paula , Dª. Piedad y Dª. Purificacion frente a LIBERBANK S.A. y: 1º.- DECLARO abusiva y contraria a la buena fe, la Cláusula Tercera Bis. 3: Límites a la Variación del tipo de Interés que dispone que :' con independencia del tipo de interés resultante por la aplicación de la variabilidad a que se refieren los puntos anteriores, las partes establecen los límites al tipo de interés aplicable: TIPO MÍNIMO DE INTERÉS: 2,90% NOMINAL ANUAL. TIPO MÁXIMO DE INTERÉS: 12% NOMINAL ANUAL ' , teniéndola por no puesta, con la condena a la entidad bancaria para que la elimine del contrato; sin que sea necesaria la condena a la entidad bancaria para que la elimine del contrato, al entender que la misma ya se suprimió con la novación modificativa de fecha de 2 de marzo de 2015; 2º.- CONDENO a la entidad demandada a restituir las cantidades que hayan podido ser abonadas de más por la demandante como consecuencia de referida cláusula desde la firma del préstamo hipotecario hasta que haya sentencia firme o hasta que se haya dejado de aplicar la referida cláusula suelo, en el caso que nos ocupa, hasta la fecha en la que fue suprimida según la novación privada llevada a cabo ( cálculos que se deberán efectuar en atención a las sumas que se abonaron durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta su eliminación, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del límite en cuestión, conforme a la fórmula pactada, aplicando a dicho diferencial las bonificaciones que en su caso concurran ) 3º.- CONDENO a la entidad demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo desde su constitución, inaplicando la cláusula anulada.

4º.- Todo ello más los intereses legales correspondientes es decir, el interés legal del dinero desde cada cobro indebido y hasta la fecha de la presente sentencia, y desde ésta y hasta el completo pago.

5º.- Con expresa condena en costas a la parte demandada.'.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demanda y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando dicte resolución por la que, con estimación del recurso de apelación, se revoque la resolución recurrida en todos sus extremos, y desestime la demanda presentada por la parte actora, con expresa imposición de costas a la parte contraria de la primera instancia.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de abril de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

1.
PRIMERO.- La entidad bancaria demandada fundamentó su recurso en el error en la valoración de la prueba y en el error de derecho con infracción de los artículos 1809 siguientes del Código Civil y el art. 1255 del mismo cuerpo legal por existir una transacción entre las partes para dejar sin efecto la cláusula suelo nula.

2. La parte demandante se opuso a dicho recurso puesto que no habido ninguna transacción entre las partes sino tan sólo una modificación de las condiciones del préstamo inicial a partir de esa fecha.

3.

SEGUNDO.- La solución al problema objeto de juicio exige examinar el alcance de la Sentencia TS, Sala de lo Civil PLENO sección 991 del 11 de abril de 2018 ( ROJ: STS 1238/2018 - ECLI:ES: TS:2018:1238 )Sentencia: 205/2018 -Recurso: 751/2017 Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO , en orden a determinar si existe identidad de razón entre el supuesto contemplado en dicha sentencia y el que es objeto del presento proceso, pues, no se olvide, uno y otro juicio versan, no sobre un problema relacionado con la validez o nulidad de una cláusula general de contratación, sino sobre una pretendida negociación individual entre las partes, solo extrapolable por tanto a otros casos en la medida en que exista tal identidad de razón.

4. Citada STS Pleno de 12 de Abril de 2018 señaló que 'los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25% ; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, «así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha».

5. Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones , en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

6. De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados «novación modificativa», en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

7. 5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC «determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

8. La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

9. En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, «pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria». Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

10. Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito , sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

11. De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula , circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

12. 6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible . No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito . La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

13. Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.

14. En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso: 15. «[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia 16. »32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9) 17. »33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

18. »34. Es más, una continuación «forzada» del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos. (11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , a menos que se indique lo contrario, «si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes».

19. »35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]» 20. En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa «que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa», expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

21. Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

22. Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas .

23. 7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular.

Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

24. Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2015, de 4 de marzo ): 25. «[...] En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado- causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactivo de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. [...]» 26. También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio ).

27. Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo , lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

28. 8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 29. «incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento».

30. Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

31. Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo .

32. Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad . Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso , existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco , que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores , aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

33. Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción . Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

34. El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: 35. 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'.

36. Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica « Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material », establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: 37. «La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.».

38. 9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

39. Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad . Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

40. En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , «la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos».

41. En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero : 42. «En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general , ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 ».

43. Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

44. 10. En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, sin que sea necesario el análisis de los restantes motivos, y dejar sin efecto la sentencia de apelación recurrida. En su lugar, sobre la base de la justificación empleada para la estimación del recurso de casación, acordamos estimar el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja (entidad que sucedió a Caja 3, que a su vez había sucedido a CAI), revocar la sentencia de primera instancia y absolver a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella'.

45.

TERCERO.- En el presente caso, con fecha de 2 de marzo de 2015 (documento dos de la demanda y documento uno de la contestación) se acordó por las partes que la cláusula sólo permanece en vigor sin otras modificaciones que las practicadas en la presente escritura, de modo que el resto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria referido sigue vigente. Las modificaciones establecidas en ningún caso se consideran como novaciones del contrato de préstamo, sino como novaciones modificativas. En la cláusula quinta se recoge que el prestatario dice conocer haber negociado y aceptado las cláusulas del mismo así como conocer los efectos de establecimiento de un tipo fijo como tipo de interés ordinario, habiendo sido informado de manera clara y precisa de las mismas. El objeto de la novación no es otro que la modificación del tipo de interés ordinario. En la página trece de dicho documento se observa que en las condiciones actuales se refleja el interés aplicable, un interés variable de Euribor más 0,60% y un tipo mínimo (suelo) del 2,90 por ciento , el cual se modifica y se establece que no hay límites ni mínimo ni máximo y que el tipo de interés fijo para toda la vida de la operación será del 2,80 por ciento y se reitera nuevamente que el tipo fijo de interés para toda la vida de la operación sin vinculaciones pactadas será del 2,80 por ciento . En la práctica como se desprende del documento denominado oferta vinculante la cuota mensual actual 338,65 euros pasa ser 335,47 euros, es decir, la transacción en este caso se ha traducido en una rebaja de tan sólo 3,00 € ,o si se quiere una rebaja de tan sólo una décima en el verdadero interés aplicado, pues no se olvide que la cláusula suelo a la postre estaba funcionando como una cláusula de conversión del aparente interés variable pactado en un interés fijo en la práctica, como se dijo ya en la sentencia del Pleno de la sala civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Por consiguiente, al cabo de diez años el consumidor recibiría de la entidad bancaria en virtud de esta transacción aproximadamente entre 300 y 400 €.

46. Ahora bien, como se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo Pleno antes citada de 12 de abril de 2018 , en el presente caso nos encontramos ante una pretendida negociación individual constitutiva de una transacción, pues su finalidad, en atención a las fechas en que se celebra, no era sino evitar una contienda judicial entre las partes por razón de la nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario pactado, toda vez que a la fecha de la negociación individual, 2 de marzo de 2015, ya hacía ya casi dos años se había dictado la sentencia de 9 de mayo 2013 y las sucesivas sentencias que la confirmaron y declararon nulas las cláusulas suelo por su falta de trasparencia.

47. De suerte que si partimos de que, en efecto, la finalidad de la presente negociación individual es evitar una contienda judicial entre las partes, que versaría sobre la validez o nulidad de la cláusula suelo pactada con devolución en su caso de las cantidades cobradas en exceso, no se alcanza a comprender por esta sala en que ha consistido en este caso la transacción de las partes aquí contendientes. Pues, como es sabido, la transacción lleva consigo como elemento sustancial que la define y constituye su verdadera naturaleza que ambas partes, y no sólo una, de manera recíproca prometan, den o reciban cada una alguna cosa. Y, como decimos, esta sala no alcanza a comprender dónde, en qué cláusula se ha recogido la transacción por negociación individual en cuestión, pues el consumidor ha renunciado en el documento llamado de novación a todo tipo de reclamación derivada de la cláusula suelo existente. Y a cambio de esa renuncia a las importantes cantidades que recibió de más el banco, el cual en virtud de esa cláusula suelo ha estado cobrando un interés superior al pactado como interes variable, Euribor más 0,60%, a cambio de ello, decimos, la entidad rebaja el interés en tan sólo una décima, del 2,90 % al 2,80 %. Lo cual, ante la parquedad y nimiedad de la concesión de la entidad bancaria no puede considerarse sino como imposición de una nueva cláusula suelo, en este caso, llamada ya claramente cláusula de sustitución del interés aparentemente variable pactado por un interés propia y claramente fijó, imposición que no cabe admitir que fue aceptada libremente por el consumidor como negociación individual entre iguales. Conviene en ese sentido traer aquí a colación el criterio establecido por el TJUE para identificar cuando nos encontramos ante una negociación individual válida.

48. En efecto, como es sabido, a raíz de la sentencia Aziz, de 14 de marzo de 2013 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido estableciendo una serie de parámetros o criterios que deben tenerse en cuenta para comprobar hasta qué punto ha existido esa capacidad de negociación y existe posibilidad de modificación de las condiciones del contrato. Y en este sentido ha señalado dicho alto tribunal como criterio determinante para concluir la falta de negociación individual cuando la empresa o profesional, obrando de buena fe, deberían llegar a la conclusión de que el consumidor o cliente, de haber actuado en igualdad de condiciones, no habría llegado a firmar esa cláusula.

49. Y, desde luego no cabe duda de que, de acuerdo con esos criterios, es claro que en el presente caso no ha habido ninguna transacción obtenida por una propia y válida negociación individual, puesto que obrando de buena fe no cabe sino llegar a la conclusión de que el consumidor prestatario, de haber actuado en igualdad de condiciones, no habría llegado a firmar una tal transacción por medio de la cual el interés variable pactado, que por razones de mercado, gracias a la cláusula suelo venía ya comportándose como verdadero y propio interés fijo, y así se seguiría muchos años, ha pasado a convertirse en un interés fijo inferior en una sola décima y sin derecho por parte del consumidor a reclamar nada de las cantidades cobradas de más hasta entonces.

50. En consecuencia, no cabe aplicar al presente caso el criterio seguido para la negociación individual estudiada por el Tribunal Supremo en la anteriormente citada sentencia de 12 de abril de 2018 al no existir en el sentido expresado ninguna identidad de razón entre el supuesto contemplado por el tribunal supremo y el supuesto que constituye objeto del presente juicio. En efecto, en el supuesto contemplado por el tribunal supremo, como hemos visto, la entidad bancaria negoció con el consumidor una rebaja de nada menos que 2 puntos, es decir 20 décimas, de suerte que redujo a la mitad el interés cobrable en virtud de dicha cláusula suelo. Por el contrario, en el caso presente la concesión que realiza la entidad bancaria en virtud de la transacción se reduce a una sola décima, del 2,90% se pasa al 2,80%, y a cambio exige a la otra parte lo mismo que en el supuesto contemplado por el tribunal supremo, es decir, la renuncia a toda reclamación por las cantidades cobradas en exceso.

51. Existe, pues, una evidente desproporción en la transacción vía negociación individual objeto de juicio, la cual si, como manda el TJUE, es examinada sobre la base de la reglas de la buena fe, tomando como punto de partida la negociación de dos partes que se hallen en igualdad de condiciones, la conclusión sin lugar a dudas no puede ser sino que la parte afectada, en este caso, el consumidor desde luego no habría aceptado libremente una tal transacción, que le exige la renuncia a toda la reclamación de lo cobrado en exceso y a la vuelta al interés variable originario, euribor más 0,60 %, y todo ello a cambio de tan sólo una décima en la rebaja del interés, que pasa ser fijo, pero que, no se olvide, ya se estaba comportando como tal interés fijo.

52. Procede, pues, desestimar el presente recurso de apelación.

53.

CUARTO.- Por aplicación del artículo 398.1 LEC se imponen a la parte apelante las costas de este juicio.

54. Pues en el presente caso, teniendo en cuenta el parco y nimio contenido de la concesión realizada por la por la entidad bancaria en la transacción objeto de juicio no puede hablarse, sin que existan el respecto dudas ni hecho ni de derecho, sino de nulidad de la misma, así como de la cláusula suelo originaria, esta última por su falta de trasparencia, como se dijo ya en la sentencia de primera instancia sin que nadie haya contradicho en este instancia tal conclusión.

55. En definitiva, en trance de decidir sobre las costas de las instancias no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ), en relación todo ello con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, el cual ya ha sido tomado en consideración por el Tribunal Supremo al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 . Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo .

56. En este sentido no podemos olvidar que respecto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones: 57. «53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

58. »54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito , C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

59. »55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito , C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

60. »56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai , C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78). [...] 61. »61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.» 62. Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado-apelante. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 63. 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

64. 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva y la posterior transacción también declarada nula, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un EFECTO DISUASORIO INVERSO, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios y de celebrar transacciones no válidas por abusivas dado su contenido sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

65. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de LIBERBANK, S.A. contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2.017 , dictada por la Sra. Juez Sustituta en funciones de Refuerzo y Sustitución del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Salamanca, en los autos de Juicio Ordinario 542/17, de los que dimana este rollo, que confirmamos en su integridad , con imposición de las costas de este recurso a la entidad demandada apelante.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.