Sentencia CIVIL Nº 157/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 520/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00157/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37107 41 1 2017 0000040
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000520 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUDAD RODRIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000021 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador: JOSE RAMON CID CEBRIAN
Abogado: RAFAEL HURTADO GUERRERO
Recurrido: Fabio , Violeta
Procurador: MARIA DEL SOCORRO PRIETO CAMPAL, MARIA DEL SOCORRO PRIETO CAMPAL
Abogado: NURIA GONZALEZ MONTERO, NURIA GONZALEZ MONTERO
SENTENCIA NÚMERO: 157/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a doce de abril de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº
21/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ciudad Rodrigo, Rollo de Sala Nº 520/2017;
han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DON Fabio Y DOÑA Violeta representado por
la Procuradora Doña María del Socorro Prieto Campal y bajo la dirección del Letrado Doña Nuria González
Montero y como demandada-apelante IBERCAJA BANCO S.A., representada por el Procurador Don José
Ramón Cid Cebrián y bajo la dirección del Letrado Don Rafael Hurtado Guerrero.

Antecedentes

1º.- El día 7 de junio de 2017, por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ciudad Rodrigo, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Socorro Prieto Campal, en nombre y representación de Dña. Fabio y D Violeta , frente a IBERCA SA representado por el Procurador de los Tribunales Sr. José Ramón Cid Cebrián: DEBO DECLARAR Y DECLARO La nulidad de la cláusula localizada en escritura de préstamo hipotecario de fecha de 28 de marzo de 2006, otorgada entre las partes, relativa a la fijación de una limitación a la variación del tipo de interés variable, cuyo tenor literal es el siguiente: 'En ningún por aplicación de la revisión que debe producirse en cada periodo, el tipo de interés nominal anual a aplicar podrá ser inferior al CINCO POR CIENTO (5,00%), ni exceder el DOCE POR CIENTO (12,00%).' Y CONDENO a la entidad IBERCAJA - A estar y pasar por esta resolución, - A devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la citada cláusula, desde la celebración del contrato de préstamo hipotecario suscrito , hasta la fecha en que se deje de aplicar la cláusula, más los intereses de las cantidades indebidamente cobradas calculadas de la fecha del cobro indebido. Cantidades que habrán de calcularse en ejecución de sentencia.

- A recalcular y rehacer, desde la fecha de aplicación de la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado con los demandantes.

DEBO DECLARAR Y DECLARO , la nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario en la escritura e préstamo hipotecario de 28 de marzo de 2006, relativo a gastos de la intervención notarial, registral y pago de impuestos.

Y CONDENO a la entidad IBERCAJA: - A indemnizar los actores en la cantidad de 1.853,01 euros por los gastos notariales, registrales, honorarios de gestoría e impuestos vinculados al otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, más los intereses devengados por estas cantidades desde su abono, hasta su completo pago.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se sirva estimar el recurso, revocando la resolución recurrida y todo ello con los demás pronunciamiento a los que haya lugar y con expresa imposición de costas a la actora.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, dicte en su día sentencia por la Audiencia Provincial de Salamanca por la que se confirme íntegramente la de instancia por sus propios fundamentos, con condena en costas a la apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 16 de noviembre de 2017, pasando los autos al Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO. - En atención a lo que constituye el objeto de este recurso de apelación, promovido por la representación procesal de Ibercaja Banco S.A., contra la sentencia dictada el 7-junio-2017 , en los autos de Juicio Ordinario nº 21/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ciudad Rodrigo, cuyo fallo figura en los antecedentes de esta resolución, damos respuesta en primera lugar, a las alegaciones que efectúa la apelante contra el pronunciamiento referida a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, contenida en la escritura de préstamo hipotecario, de fecha 28 de marzo 2006, otorgado entre las partes y al pronunciamiento de condena que contiene la sentencia.

No es controvertido que el pasado 28 de marzo de 2006 los actores Don Fabio y Doña Violeta , suscribieron con la entidad Bancaria demandada, un préstamo con garantía hipotecaria.

Tampoco se cuestión la condición de consumidores de los actores y la existencia de una clausula bajo la mención 'Intereses Ordinarios' que textualmente dice 'En ningún caso por aplicación de la revisión que debe producirse en casa periodo, el tipo de interés nominal anual a aplicar podrá ser inferior al 5%, ni exceder de 12%.

La entidad demandada alegó y reitera en esta alzada, que existe un contrato privado de novación del préstamo hipotecario celebrado entre las partes litigantes el 27 de octubre 2015, por el que se modifica el tipo de interés variable que nunca bajará de 2,25 nominal anual, rubricado de su puño y letra y con sus firmas.

Queda pues acreditado según las alegaciones de la apelante, que los actores fueron conscientes e informados del tipo mínimo inicialmente pactado y después el que fue novado, de manera que esa novación supone claramente una total convalidación del contrato y la ausencia de acciones que les pudieran corresponder contra el banco.

Tras amplias y detalladas alegaciones concluye solicitando que se estime su recurso y en consecuencia se revoque este pronunciamiento de la sentencia de instancia.

Así las cosas, es claro que la clave sobre la que pivota el conflicto objeto de juicio en esta segunda instancia no es otra que determinar si, como afirma la sentencia recurrida, la cláusula controvertida no fue objeto de negociación individual con el Banco por los consumidores demandantes, con conocimiento además cabal y completo de todas sus implicaciones, siendo la prueba de dicha negociación individual las nuevas liquidaciones y consiguientes recibos bancarios de pago de la cláusula suelo objeto de juicio tras su modificación a la baja. De suerte que en el caso de que se entendiera que no existió negociación individual de tal cláusula, no será preciso analizar si concurre en este caso el doble control de transparencia a que alude la trascendental sentencia del Pleno Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , puesto que la sentencia de 1ª instancia ya se pronunció sobre ese punto, concretamente en sentido negativo, de modo que expresamente declaró que la cláusula suelo objeto de juicio no cumple los requisitos de transparencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo 241/13 de 9 de mayo de 2013 dice a este respecto: 'no podemos compartir la equiparación que hace la sentencia recurrida entre desconocimiento de una clausula e imposición de la misma. El empresario, al configurar la oferta, puede imponer al consumidor una cláusula indeseada por este que, pese a conocerla, debe aceptar para contratar. Tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentidas e incorporadas al contrato, tanto por ser el consentimiento uno de sus elementos desde la perspectiva de la doctrina clásica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1261.1º CC -'[n] o hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º Consentimiento de los contratantes [...]'- como por exigirlo de forma expresa el artículo 5.1 LCGC según el cual'[l]as condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo'.

'Las cláusulas contractuales prerredactadas,' continúa diciendo dicha STS, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, '[...] nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo'.

A continuación en los parágrafos 151 y 152 alude a que no debe confundirse imposición del contenido del contrato con imposición del contrato, en el sentido de que es posible que sin haber imposición del contrato ( en el sentido de que nadie obliga a nadie a contratar), sí haya imposición de su contenido ( si se quiere contratar, se ha de aceptar un predeterminado contenido): ' Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo (...)Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección.' Paradigma de lo que exponemos es el razonamiento conclusivo del parágrafo 165 de la sentencia analizada, que dice lo siguiente: 'De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios... ' Dicho lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo 241/13 de 9 de mayo de 2013 considera además probado por notoriedad que, en determinados productos y servicios, tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Considera el Tribunal Supremo que, en estos casos, quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente, o renunciar a contratar. Y que ello ocurre precisamente en el ámbito del contrato que nos ocupa (ámbito bancario, financiero e hipotecario), en el que se cumple el fenómeno que el propio Tribunal Supremo en la sentencia comentada describe como 'take it or leave it' -lo tomas o lo dejas-. A este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 241/13 de 9 de mayo de 2013 señala que 'los servicios financieros son grandes «consumidores» de cláusulas contractuales' , y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.' Y luego añade, citando al IBE (apartado 3.1). que '[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones.

Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad'.

En definitiva: siguiendo al Tribunal Supremo, podemos afirmar que es un hecho notorio que las entidades financieras incluyen este tipo de cláusulas predispuestas en los contrasto que, como sucede con los préstamos hipotecarios, ofrecen en masa a una pluralidad de clientes y a través de las diferentes sucursales de la entidad, y que tales cláusulas no son susceptibles de negociación individual por los clientes consumidores.

Por eso precisamente el Tribunal Supremo considera que no le corresponde al consumidor la carga de probar el hecho negativo de que la cláusula no fue negociada individualmente por él, sino que, por el contrario, la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos o de su aplicación práctica modificada, es decir, la carga de la prueba del hecho positivo de que se ha negociado de forma individual, incumbe a la entidad financiera. Es el banco el que debe probar este extremo. En este sentido, el ya comentado parágrafo 165 de la sentencia referida del Tribunal Supremo razona al respecto de forma rotunda que 'la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.' Pues bien, en nuestro caso, no existe prueba alguna que acredite que los actores pudieran negociar individualmente la 'cláusula suelo' controvertida, ni su aplicación práctica modificada con Ibercaja. Su posición consta que se ha limitado a aceptar las condiciones de la demandada, incluida la 'cláusula suelo', así como su aplicación práctica modificada a la baja, o, respectivamente, no contratar o denunciar el contrato celebrado, como así ha hecho mediante la demanda que ha dado origen al presente pleito. Se trata, por lo tanto, de una condición general cuyo contenido no pudo evitar el hoy actor, como tampoco su modificación a la baja hasta donde el Banco ha impuesto, salvo que se hubiera abstenido de contratar con dicho Banco, o bien, como se ha dicho, denunciar la nulidad de tal clausula.

La sucesiva novación, producida tras la suscripción inicial del préstamo hipotecario, no convalidan la nulidad de la cláusula suelo y contrariamente a lo alegado por la recurrente, el juez de la instancia, no confiere eficacia novatovatoria a los documentos suscritos con posterioridad, aplicando la doctrina dominante tanto del tribunal Supremo, como la de esta Ilma. Audiencia Provincial, entre otras sentencias, sentencia A.P.

Salamanca de 30 de junio de 2016 y 19 de diciembre de 2016 .

Además, el último documento, de octubre de 2015, no supone más que la reducción del suelo hasta el 2,25%, ninguna ventaja supone para el consumidor, si se toma en consideración la evolución del Euribor, que roza los mínimos históricos y como señala la sentencia, difícilmente en tan corto periodo de tiempo, el mantenimiento del tipo variable existente de Euribor más diferencial del 1,5% puede superar el recogido en dicho documento.

Lo evidenciado en estas actuaciones, es una huida hacia delante de la entidad bancaria, que conoce sobradamente, que dicha cláusula de la escritura pública de préstamo, ha sido declarada nula en los tribunales de esta ciudad, y así avalado por esta Ilma. Audiencia y sin embargo la verdadera libertad contractual del consumidor, en este caso los actores, se hubiera manifestado tras la efectiva liberación a ésta por la entidad del cumplimiento de la cláusula, tachada de nula por el juez de la instancia, con total acierto y en su caso un acuerdo ulterior, en el que se deja constancia inequívoca de que ha sido expulsada del contrato, se ha visto reintegrado en las cantidades y suscribe un efectivo acuerdo con el banco a propósito de la fijación del tipo de interés.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 124/2012 de 6 marzo , Aranzadi RJ 20125435, señala, con cita de las sentencias 661/2011, de 4 de octubre ( RJ 2011 , 6835 ), y 691/2011 de 18 de octubre (RJ 2012, 421), que para que resulte aplicable la clásica regla venire contra factum proprium non valet -manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil -, es precisa la concurrencia los siguientes requisitos : 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante ; 2) Que tal conducta tenga una significación inequívoca y sea susceptible de generar en terceros expectativas razonables ; 3) Que la conducta posterior sea incompatible con la anterior y defraudelas legítimas expectativas creadas .

Doctrina sobre cuya base no cabe sino concluir que es evidente que el cumplimiento de un contrato no excluye ni impide la posterior invocación de su nulidad, pues no es una conducta que signifique inequívocamente la renuncia al ejercicio de dicha acción, al admitir explicaciones alternativas, como la ignorancia sobre la existencia de la cláusula o de su significación, o en el caso de autos, la ignorancia sobre la significación global y final de la rebaja impuesta, existiendo, en cualquier caso, un plazo desde la consumación del contrato para hacer valer dicha nulidad ( art. 1301 del Código Civil ). El hecho de que el consumidor actor advierta la existencia de la cláusula o sus efectos y la denuncien en juicio después de iniciado el cumplimiento del contrato, o después de modificada a la baja tal clausula por el banco no hace su derecho de peor condición que el que lo advierte inmediatamente o ejercita la acción poco tiempo después de la firma de la escritura.

Nadie niega que una modificación a la baja de la tal cláusula suelo no suponga una moderación de la misma beneficiosa para el consumidor. Ahora bien, la jurisprudencia del TJUE - cfr. STJ 14/06/12, asunto C618/10 Banco Español de Crédito, S.A y Sentencia TJUE de 21 Enero de 2015- y de nuestro TS - cfr.

STS, Civil sección 991 del 24 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1279/2015 - ECLI:ES: TS:2015:1279), Sentencia: 138/2015 | Recurso: 1765/2013 | Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA- han concluido que la consecuencia de la declaración del carácter abusivo de una clausula es su nulidad, sin que haya posibilidad de moderación por los tribunales. De modo, pues, que se impone la exclusión de la cláusula del contrato de que se trate, sin posibilidad de su modificación y moderación, salvo que el consumidor debidamente informado, de forma libre y voluntaria negocie individualmente esa moderación. Siempre en el bien entendido que dicha negociación por definición, como se desprende de la propia LGDCUE, en su art 82, exige una acción bilateral en la delimitación del contenido de la cláusula en cuestión, nunca unilateral, por parte ambas partes, tanto el consumidor, como el profesional. Negociación individual cuya prueba corresponde al profesional que la alegue, pero que en el caso que nos ocupa, brilla totalmente por su ausencia.

Por último una simple remisión a lo ya resuelto por esta Audiencia Provincial, a propósito de la cláusula suelo incorporada en el contrato que vincula a los litigantes en la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de 28 de marzo 2006 'cláusula financiera intereses ordinarios', que la apelante sostiene en su recurso que es válida, por haber dado cumplimiento la entidad bancaria a los deberes de información a que está sujeta en esta clase de contratos bancarios, como acertadamente valora el juez de la instancia con remisión a la sentencia nº 241/2013 de 9 de mayo del Tribunal Supremo y recayendo en la entidad bancaria la carga de la prueba Art. 217 LEC , ante la condición inequívoca de consumidores, de los actores, dicha cláusula pasa desapercibida en el contrato, de manera que no puede concluirse que se les informase de un modo suficientemente y adecuado de la naturaleza y de las repercusiones económicas de la misma, en el contrato de préstamo.

Ni se acredita que dio cumplimiento a los deberes de información que sobre ella recaen, ni que los demandantes tuvieran un cabal conocimiento del alcance real de las consecuencias económicas que para ellas se derivaban de la existencia de dicha cláusula, que además ni está destacada y dada su ubicación difícilmente puede percatarse incluso de su existencia la prestataria.

En consecuencia, contrariamente a lo alegado por la recurrente, las valoraciones efectuadas por el juez de la instancia, del resultado de las pruebas practicadas, son lógicas y con total sujeción a la doctrina del Tribunal Supremo a propósito de la cuestión sometida a decisión, la cláusula sometida a decisión, es nula, hay que expulsarla del contrato y el banco tiene que restituir a los demandantes las cantidades que haya podido cobrar de más por la aplicación de la cláusula desde la celebración del contrato.

En consecuencia, confirmamos el pronunciamiento de la sentencia de instancia a propósito de la declaración de nulidad de la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28 de marzo-2006, que queda expulsada del contrato y la condena a la entidad Ibercaja a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula, desde la celebración del contrato de préstamo hipotecario hasta la fecha que se deje de aplicar cantidad incrementada con los intereses. Así como a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado con los demandantes.



SEGUNDO. - La Sentencia de instancia declara la nulidad de la 'Cláusula de gastos a cargo del prestatario', en la escritura de préstamo hipotecario, de 28-marzo-2006, relativa a gastos notariales, registro y pago de impuestos, y condena a la entidad Ibercaja a indemnizar a los actores en la cantidad de 1.853,01 euros por los gastos notariales, registrales, honorarios de gestoría e impuestos vinculados al otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, más los intereses devengados por estas cantidades desde su abono hasta su completo pago, pronunciamiento que apela la entidad bancaria, alegando error en la valoración de la prueba documental y la prueba de presunciones judiciales.

Con amplia cita de resoluciones judiciales favorables a su tesis, concluye solicitando que se revoque la sentencia de instancia y consecuentemente se desestime la pretensión con imposición de las costas causadas en la instancia a los actores. Oponiéndose los actores de conformidad a las alegaciones que contiene el escrito de oposición al recurso de apelación y que concluyen solicitando la integra confirmación de la sentencia de la instancia y la imposición de las costas causadas en esta alzada a los apelantes.

La cláusula que figura como 'Gastos a largo del Prestatario' señala 'Serán a cuenta de la parte prestataria los gastos efectuados por la Caja por cuenta de aquellos y en especial los siguientes: a) El importe de tasación de la finca objeto de hipoteca.

b) Los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de hipoteca, así como la subrogación...

c) Satisfacer todos los impuestos y tributos ocasionados por la formalización de esta operación...

d) Gastos de tramitación de la escritura ante la Notaria, el Registro de la Propiedad y/o la oficina liquidadora de impuestos....

Junto con la demanda, se aporta, documento nº 8, la factura emitida el 13-junio-2006 por Makroconsult S.L., SOC. Unip. al actor por los siguientes conceptos Asunto: Liquidación escritura préstamo hipotecario.

Concepto. Importe.

Modelo 600, Préstamo Hipotecario. 1.108,80 euros Factura Notaria Protocolo 336 521,51 euros Factura Registro Propiedad 139,18 euros Factura Makroconsult 83,52 euros Total, suplidos y factura de liquidación 1.853,01 euros, cantidad que es estimada en su integridad en la sentencia de instancia, consecuencia de la declaración de nulidad que efectúa.

Una condición general de contratación ha de reunir los requisitos establecidos en el art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , que reputa como tal a las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

En efecto, la predisposición se identifica con la ausencia de negociación individual, es decir que la cláusula no sea fruto de un acuerdo obtenido después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS 241/2013, de 9 de mayo . En virtud de lo expuesto, carecerían de dicha condición jurídica las estipulaciones contractuales, que se redacten por una parte en atención a los pactos alcanzados en la negociación convencional.

Ahora bien, no hemos de perder la perspectiva de que la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', como resulta del juego normativo del art. 82.2.II del TRLGDCU, a tenor del cual corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba.

Como señala la STS 265/2015, de 22 de abril , 'para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta'.

Debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno, constituida por el art.

82.2.II del TRLGDCU traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE , que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de tal carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio 'plenamente' («el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba»).

Además, como se recordaba en las SSTS 241/2013, de 9 de mayo , cuya doctrina se reproduce en la STS 222/2015, de 29 de abril , «esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que '[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba».

La jurisprudencia del TJUE, por su parte, ha recordado igualmente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12 , caso Constructora Principado, ha declarado en su apartado 19: «Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual.

Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba».

En el mismo sentido, la STS 241/2013, de 9 de mayo , en su apartado 164, afirmó: «Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva».

Pues bien, en este caso, el mentado motivo del recurso de apelación, no deja ser otra cosa que un alegato huérfano de sustento probatorio para poder ser acogido.

El art. art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º).

A) Imputación abono de los aranceles notariales. - En cuanto al motivo de apelación relativo a la imputación del abono de los aranceles notariales.

Con apoyo en la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , debe decirse que la forma de redacción de la cláusula en cuestión no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1.875 CC y 2. 2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ) lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que además aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89. 2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, de la Sala Primera del TS se estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no estaba destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. La consecuencia habrá de ser, pues, la nulidad de la misma por la generalización en la imposición de tales gastos creadora de un desequilibrio relevante para el prestatario.

Es por ello que consideramos que los aranceles deben ser abonados por el banco, y en consecuencia acogemos el criterio que sostiene el juez en la instancia, que los repercute en su integridad sobre la entidad bancaria, de manera que confirmamos su pronunciamiento (521,51 euros).

B) Imputación aranceles del Registro de la Propiedad. - Por lo que respecta a la inscripción de las escrituras de hipoteca, necesaria para la constitución de la garantía real, el arancel de los registradores de la propiedad atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, y como señala la precitada STS 705/2015, de 23 de diciembre , 'quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

En consecuencia, ratificamos el criterio que se contiene en la instancia (139,18 euros).

C/Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y actos jurídicos documentados.

Tal impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios que, como señaló el TS en su sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITPAJD) dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la «constitución de derechos reales», aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la «constitución de préstamos de cualquier naturaleza», el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 LITPAJD señala que la «constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo», tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

A su vez, el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales en que se recoge el préstamo, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que, señaló el TS en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda.

Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD ), como hemos visto, el art. 8 LITPAJD , a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias.

Así el apartado c) dispone que «en la constitución de derechos reales» es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, «en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza», lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor).

Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: «La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo».

La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del propio Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, no cabe sino concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

Asimismo, frente a alguna duda de constitucionalidad que se ha manifestado doctrinalmente, debe traerse a colación dos resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto del art. 29 LITPAJD , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto refundido, y con el 68 del Reglamento del Impuesto , por si pudieran ser contrarios a los arts.

14 , 31.1 y 47 de la Constitución Española . Se trata de los autos 24/2005 de 18 de enero, y 223/2005, de 24 de mayo. En la primera de tales resoluciones se dice: «[...]es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de 'actos jurídicos documentados' lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)».

En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades: a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento).

b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD , al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice: «Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan».

Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado: «Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario».

Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004 ). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.

Por último, y puesto que en la cláusula litigiosa se hace mención expresa a los tributos que graven la cancelación de la hipoteca, debe tenerse en cuenta que el art. 45 B.18 LITPAJD declara exentas las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales.

En consecuencia, estimamos las alegaciones que efectúa la apelante a propósito de este concepto y excluimos la cantidad de 1.108,80 euros, que había sido acogida en la sentencia de instancia.

D) Gastos de Gestoría.

El Tribunal Supremo no se ha pronunciado al respecto de forma específica y ya en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del 2012, se apunta como mala práctica bancaria la no información sobre los costes exactos que deberá asumir el cliente respecto de la prestación de los gastos de gestoría, pues los préstamos hipotecarios tienen una peculiaridad adicional: ya que la inscripción registral de la escritura de hipoteca tiene carácter constitutivo, e indispensable para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad, art. 1875 C.Civil , en tanto aquella no consta inscrita, la entidad no puede ejecutar todos los derechos generados de la garantía con la que pretende asegurar el reembolso del préstamo. Amparada en este interés, la entidad prestamista y aunque el prestatario pueda designar quien va a realizar la gestión administrativa de esta operación, es la práctica habitual el encargar la tramitación de las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria a una gestoría de confianza de la entidad de crédito, para que esta pueda correr el riesgo que supone entregar el importe del préstamo antes de llevar a efecto dichos trámites.

Pues bien, pese a que el TS no se haya pronunciado al respecto, consideramos que la imposición de la contratación de los servicios de una gestoría constituye una imposición al cliente de un servicio complementario o accesorio no solicitado en los términos del art. 89.4 TRLGDCU, de forma tal que si el consumidor no tuvo la posibilidad real de elegir entre concluir la operación con o sin intervención de la gestoría (en los términos del BdE, decidiendo 'esperar a la inscripción en el Registro de la Propiedad de la correspondiente carga hipotecaria para que aquella ponga a su disposición los fondos prestados'), dicha imposición debe reputarse abusiva, debiendo restituir la entidad prestamista los importes correspondientes al consumidor.

Adicionalmente, consideramos que este gasto constituiría un gasto que por naturaleza corresponde al prestamista (art. 89.3.a) TRLGDCU) por ser el interesado en la oportuna y correcta inscripción del derecho real a cuyo favor se constituye, así como ser quien requiere los servicios de la gestoría en cuestión y a quién beneficia la delegación de estos trámites en manos profesionales.

Por los demás, en el caso de que la contratación de la gestoría se produzca para la tramitación de la cancelación de la hipoteca, debe recordarse que el BdE ya aclaró que la repercusión de estos gastos sólo puede producirse bajo la solicitud expresa del cliente, pues en este caso es el prestatario el interesado en la oportuna cancelación de la carga, pudiendo elegir tramitarla personalmente. Consecuentemente, si esta solicitud no se produjo, sino que fue impuesta, corresponderá el prestamista restituir los importes abonados por este concepto (89.4 TRLGDCU).

En consecuencia, confirmamos el pronunciamiento que se contiene en la instancia (83,52 euros).

En conclusión, la estimación del recurso de apelación es solo parcial, como ya señalamos, el pronunciamiento sobre la cláusula suelo permanece invariable en todos sus términos y en relación con las consecuencias que se derivan de la declaración de nulidad de la mención 'Gastos a Cargo del Prestatario' sometida a decisión en la instancia que, en esta alzada, la cantidad que está obligada a pagar la entidad bancaria a los actores se fija en 744,21 euros.

Dicha cantidad devengará los intereses legales desde la fecha de su abono 14-junio-2006.



TERCERO. - La estimación en consecuencia de la sentencia en la instancia es parcial y por tanto es de aplicación la previsión legal del art. 394,2 LEC y la estimación en parte del recurso de apelación art. 398,2 LEC , conlleva que no se haga especial imposición sobre las costas procesales de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación promovido por la representación procesal de IBERCAJA BANCO S.A., contra la sentencia dictada el 7-junio-2017 en los autos de Juicio Ordinario nº 21/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ciudad Rodrigo a que se refieren estas actuaciones, la que revocamos solo en parte, en el sentido de condenar a la entidad Ibercaja a pagar a los actores la cantidad de 744,21 euros, más los intereses legales devengados desde el 14-junio-2006, como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula 'Gastos a Cargo del Prestatario, sometida a decisión en la instancia, tras confirmar la sentencia de instancia en la declaración de nulidad de la cláusula suelo y los efectos de condena que contiene la misma y confirmamos la declaración de nulidad de la cláusula de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28 de marzo de 2006 denominada 'Gastos a Cargo del Prestatario' efectuada en la instancia.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.