Sentencia CIVIL Nº 68/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 715/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00068/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37046 41 1 2017 0000315
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000715 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de BEJAR
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000157 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador: MARIA TERESA ASENSIO MARTIN
Abogado:
Recurrido: Gumersindo , Camino
Procurador: ALFONSO SERAFIN RODRIGUEZ DE OCAMPO, ALFONSO SERAFIN RODRIGUEZ DE
OCAMPO
Abogado: ,
S E N T E N C I A
SENTENCIA NÚMERO 68/18
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JUAN JACINTO GARCÍA PEREZ
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRÍGUEZ
En la ciudad de Salamanca a veintisiete de febrero del año dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio ORDINARIO Nº 157/17
del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Béjar, Rollo de Sala Nº 715/17 ; han sido partes en este recurso:
como demandante apelada DON Gumersindo y DOÑA Camino , representados por el Procurador Don

Alfonso Serafín Rodríguez de Ocampo , bajo la dirección del Letrado Doña María Victoria Julián Paniagua y;
como demandado apelante IBERCAJA BANCO S.A. , representado por la Procuradora Doña María Teresa
Asensio Martín, bajo la dirección del Letrado Don Rafael Hurtado Guerrero.

Antecedentes

1º.- El día 3 de octubre de dos mil dieciséis, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Béjar, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Don Gumersindo y Dña. Camino , asistidos por el la letrada Dña. Mª Victoria Julián Paniagua y representados por el procurador Don Alfonso Rodríguez de Ocampo frente a IBERCAJA BANCO S.A. , asistido por los letrados Dña. Mª José Cosmea Rodríguez y Don Rafael Hurtado Guerrero y representado por la procuradora Dña. Mª Teresa Asensio Martín DECLARO la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés contenida en la estipulación QUINTA contemplada en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca, ampliación de ésta y novación concertada en fecha 12 de noviembre de 2003 entre DON Gumersindo Y DÑA Camino Y MONTE DE PIEDAD Y CAJA GENERAL DE AHORROS DE BADAJOZ (actualmente IBERCAJA BANCO S.A.) que establece 'Los límites de variación del tipo de interés nominal anual, que en ningún caso, por aplicación de la revisión que debe producirse en cada período de interés, éste no podrá ser inferior al Tres con Cincuenta por Ciento (3,50 %), ni superior al Doce por Ciento (12%).

Así como la nulidad de la limitación del 2,50% a la variación del tipo de interés contenida en el contrato privado para la modificación del tipo de interés mínimo concertado entre Don Gumersindo y Dña Camino e IBERCAJA BANCO S.A. en fecha 7 de octubre de 2015.

Debiendo la entidad demandada eliminar las clausulas suelo declaradas nulas del contrato de compraventa con subrogación de hipoteca , ampliación de ésta y novación de 12 de noviembre de 2003 y del contrato privado para la modificación del tipo de interés mínimo de 7 de octubre de 2015 y reintegrar a los demandantes las cantidades que se hubieran cobrado de más como consecuencia de la aplicación de las referidas clausulas declaradas nulas desde el inicio de la relación contractual (12 de noviembre de 2003) , hasta que de forma efectiva se dejen de aplicar ( hasta que de forma efectiva se dejase de aplicar la cláusula suelo contenida en la escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca, ampliación de ésta y novación de 12 de noviembre de 2003 , y hasta que de forma efectiva se deje de aplicar la cláusula suelo contenida en el contrato privado para la modificación del tipo de interés mínimo de 7 de octubre de 2015) .

Cantidades a determinar en ejecución de sentencia, debiendo la entidad demandada recalcular las cuotas sobre las bases de las sumas reales que se han abonado y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación de las cláusulas declaradas nulas , aplicando el tipo de interés de referencia y el diferencial pactado que resulten de aplicación en cada periodo , más los intereses legales correspondientes.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demanda y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, y todo ello con los demás pronunciamientos a los que haya lugar y con expresa imposición de costas a la actora.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de febrero de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad demandada fundamentó su recurso de apelación en el error en la valoración de la prueba y en el error de derecho, ya que el contrato privado de novación que se suscribió entre la parte actora y la demandada, que tuvo por objeto la modificación de la cláusula cuya nulidad se pretende en la demanda supone una convalidación o confirmación de los defectos de la transparencia que pudieron haber existido en el momento inicial de la comercialización, sin olvidar, en fin, que se ha producido una renuncia a sus acciones por el actor con las consiguientes consecuencias jurídicas.

La parte actora se opuso a dicho recurso.



SEGUNDO.- Así las cosas, es claro que la clave sobre la que pivota el conflicto objeto de juicio en esta segunda instancia no es otra que determinar si, como afirma la entidad recurrente, la cláusula controvertida fue objeto de negociación individual con Ibercaja Banco SA por los consumidores demandantes (la condición de consumidores de DON Gumersindo y Doña Camino no es discutida), con conocimiento además cabal y completo de todas sus implicaciones. De suerte que en el caso de que se entendiera que no existió negociación individual de tal cláusula, no será preciso analizar si concurre en este caso el doble control de transparencia a que alude la trascendental sentencia del Pleno Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , puesto que la sentencia de 1ª instancia ya se pronunció sobre ese punto, concretamente en sentido negativo, de modo que expresamente declaró que la cláusula suelo objeto de juicio no cumple los requisitos de transpariencia, sin que ninguna de las partes, y en especial tampoco la demandada, haya impugnado tal pronunciamiento.

La Sentencia del Tribunal Supremo 241/13 de 9 de mayo de 2013 dice a este respecto: 'no podemos compartir la equiparación que hace la sentencia recurrida entre desconocimiento de una clausula e imposición de la misma. El empresario, al configurar la oferta, puede imponer al consumidor una cláusula indeseada por este que, pese a conocerla, debe aceptar para contratar. Tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentidas e incorporadas al contrato, tanto por ser el consentimiento uno de sus elementos desde la perspectiva de la doctrina clásica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1261.1º CC -'[n] o hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º Consentimiento de los contratantes [...]'- como por exigirlo de forma expresa el artículo 5.1 LCGC según el cual'[l]as condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo'.

'Las cláusulas contractuales prerredactadas,'continua diciendo dicha STS, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, '[...] nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo' .

A continuación en los parágrafos 151 y 152 alude a que no debe confundirse imposición del contenido del contrato con imposición del contrato, en el sentido de que es posible que sin haber imposición del contrato ( en el sentido de que nadie obliga a nadie a contratar), sí haya imposición de su contenido ( si se quiere contratar, se ha de aceptar un predeterminado contenido): ' Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo (...)Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección.' Paradigma de lo que exponemos es el razonamiento conclusivo del parágrafo 165 de la sentencia analizada, que dice lo siguiente: 'De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios....' Trasladando lo expuesto a nuestro caso, hemos de concluir que el hecho de que el banco demandado haya acompañado a los autos un escrito o documento privado donde se refleja que la cláusula de tipo fijo que el banco aplicará es de 2,5% de interés, no significa que los actores hayan podido influir sobre el contenido de la cláusula suelo que contenía el contrato suscrito, o que hubieran podido negociarla, ni tampoco que hubieran podido negociar la rebaja de dicha cláusula que unilateralmente el banco ha llevado a cabo por el momento.

Dicho lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo 241/13 de 9 de mayo de 2013 considera además probado por notoriedad que en determinados productos y servicios, tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Considera el Tribunal Supremo que en estos casos, quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente, o renunciar a contratar. Y que ello ocurre precisamente en el ámbito del contrato que nos ocupa (ámbito bancario, financiero e hipotecario), en el que se cumple el fenómeno que el propio Tribunal Supremo en la sentencia comentada describe como 'take it or leave it' -lo tomas o lo dejas-. A este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 241/13 de 9 de mayo de 2013 señala que 'los servicios financieros son grandes «consumidores» de cláusulas contractuales', y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.' Y luego añade, citando al IBE (apartado 3.1). que '[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad'.

En definitiva: siguiendo al Tribunal Supremo, podemos afirmar que es un hecho notorio que las entidades financieras incluyen este tipo de cláusulas predispuestas en los contrasto que, como sucede con los préstamos hipotecarios, ofrecen en masa a una pluralidad de clientes y a través de las diferentes sucursales de la entidad, y que tales cláusulas no son susceptibles de negociación individual por los clientes consumidores.

Por eso precisamente el Tribunal Supremo considera que no le corresponde al consumidor la carga de probar el hecho negativo de que la cláusula no fue negociada individualmente por él, sino que, por el contrario, la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos o de su posterior novación modificativa, es decir, la carga de la prueba del hecho positivo de que se ha negociado de forma individual, incumbe a la entidad financiera. Es el banco el que debe probar este extremo. En este sentido, el ya comentado parágrafo 165 de la sentencia referida del Tribunal Supremo razona al respecto de forma rotunda que 'la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'

TERCERO.- Pues bien, en nuestro caso, no existe prueba alguna que acredite que los actores pudieron negociar individualmente la 'cláusula suelo' controvertida, ni su novación modificativa con Ibercaja Banco SA. Su posición consta que se ha limitado a aceptar las condiciones de la demandada, incluida la 'cláusula suelo', así como su unilateral novación modificativa a la baja. Se trata, por lo tanto, de una condición general cuyo contenido no pudo evitar el hoy actor, como tampoco su modificación a la baja hasta donde el Banco ha impuesto, salvo que se hubiera abstenido de contratar con dicho Banco, o aún firmando el nuevo contrato predispuesto, denunciar la nulidad de tal clausula, como así ha hecho.

No cabe aceptar, pues, que la rebaja impuesta por el Banco en la aplicación de la cláusula en cuestión suponga sin más que dichos demandantes han negociado individualmente el contenido de la tan repetida 'cláusula suelo', lo que priva a ésta de su carácter de cláusula predispuesta, general y no negociada en su contenido e inclusión.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 124/2012 de 6 marzo , Aranzadi RJ 20125435, señala, con cita de las sentencias 661/2011, de 4 de octubre ( RJ 2011 , 6835 ), y 691/2011 de 18 de octubre (RJ 2012, 421), que para que resulte aplicable la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet'- manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil -, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante; 2) Que tal conducta tenga una significación inequívoca y sea susceptible de generar en terceros expectativas razonables; 3) Que la conducta posterior sea incompatible con la anterior y defraude las legítimas expectativas creadas.

Doctrina sobre cuya base no cabe sino concluir que es evidente que la novación modificativa de una cláusula nula de pleno derecho no excluye ni impide la posterior invocación de su nulidad, pues no es una conducta que signifique inequívocamente la renuncia al ejercicio de dicha acción, al admitir explicaciones alternativas, como la ignorancia sobre la existencia de la cláusula o de su significación, o en el caso de autos, la ignorancia sobre la significación global y final de la rebaja impuesta, existiendo, en cualquier caso, un plazo desde la consumación del contrato para hacer valer dicha nulidad ( art. 1301 del Código Civil ). El hecho de que el o los consumidores actores adviertan la existencia de la cláusula o sus efectos y la denuncien en juicio después de iniciado el cumplimiento del contrato, o después de modificada a la baja tal clausula por el banco no hace su derecho de peor condición que el que lo advierte inmediatamente o ejercita la acción poco tiempo después de la firma de la escritura.

Nadie niega que una modificación a la baja de la tal cláusula suelo impuesta por el Banco no suponga una moderación de la misma beneficiosa para el consumidor. Ahora bien, la jurisprudencia del TJUE- cfr. STJ 14/06/12, asunto C 618/10 Banco Español de Crédito, S.A y Sentencia TJUE de 21 Enero de 2015- y de nuestro TS - cfr. STS, Civil sección 991 del 24 de marzo de 2015 ( ROJ: STS 1279/2015 - ECLI:ES: TS:2015:1279), Sentencia: 138/2015 | Recurso: 1765/2013 | Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA- han concluido que la consecuencia de la declaración del carácter abusivo de una clausula es su nulidad, sin que haya posibilidad de moderación por los tribunales . De modo, pues, que se impone la exclusión de la cláusula del contrato de que se trate, sin posibilidad de su modificación y moderación, salvo que el consumidor debidamente informado, de forma libre y voluntaria negocie individualmente esa moderación. Siempre en el bien entendido que dicha negociación por definición, como se desprende de la propia LGDCUE, en su art 82, exige en la delimitación del contenido de la cláusula en cuestión, una acción nunca unilateral, sino bilateral por parte ambas partes, tanto el consumidor, como el profesional. Negociación individual cuya prueba corresponde al profesional que la alegue, pero que en el caso que nos ocupa, brilla totalmente por su ausencia.



CUARTO.- En resolución, el problema entre los consumidores y profesionales o empresarios, personas físicas o jurídicas, que han celebrado un contrato con condiciones generales de la contratación predispuestas, no es otro que determinar cuándo y sobre la base de qué criterios podemos concluir de forma indubitada que se ha producido una verdadera negociación individual de una cláusula predispuesta nula y, por consiguiente, por medio de dicha negociación individual se ha llevado a cabo la novación modificativa y convalidación de la misma.

La cláusula suelo que nos ocupa no cumple los requisitos de transparencia, como así se ha declarado en la 1ª instancia, y nadie ha recurrido en esta 2ª instancia, pues la misma está ubicada entre una abrumadora serie de datos, en los que no aparece debidamente destacada, no hubo información clara sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo, ni simulaciones de escenarios diversos relacionados sobre el comportamiento razonable previsible del tipo de interés en el momento de contratar. Tampoco consta que la entidad bancaria haya procedido, con carácter previo al otorgamiento de la escritura pública, a informar adecuadamente del significado exacto de la oferta vinculante y en concreto del interés mínimo aplicable, realizando incluso las correspondientes simulaciones, a fin de que la prestataria conociesen en todo momento el importe de la cuota mensual a satisfacer en situaciones de aplicación del interés variable por referencia al Euribor o de interés fijo.

Por consiguiente, hemos de insistir en que si bien no son nulas por sí mismas las cláusulas que establecen un tipo mínimo de interés, conocidas como cláusulas suelo, la falta de información al cliente, y la omisión de todos los deberes relativos a la trasparencia de la operación llevada a cabo, sí determina su nulidad, ya que no existió capacidad de comprensión real por los prestatarios de cómo juega o se desarrolla la citada cláusula, con el incremento que puede suponer en la cuota mensual, que en definitiva es lo que, en la mayoría de los casos, más importa al cliente consumidor. Es obligación de la entidad bancaria asegurarse de que el prestatario está realmente informado de las condiciones del préstamo.

El artículo 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios considera abusivas todas las estipulaciones que no se hayan negociado individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que en contra de la exigencia de la buena fe, causen, un perjuicio al consumidor y usuario, o un desequilibrio importante en los demandados.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, reiteradamente viene advirtiendo que la protección de los consumidores, reconocida entre otros del artículo 38 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe gozar de un alto nivel, y ello obliga a extremar las medidas de control y exigencia de trasparencia, cuando el cliente, ante un contrato de adhesión se vea imposibilitado de introducir modificaciones, negociando las particulares cláusulas que forman parte del mismo.

A ello responde el espíritu y finalidad de la Directiva 93/13, del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sin que podamos olvidar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha insistido reiteradamente en la necesidad de que las normas nacionales que obedezcan a una trasposición de una Directiva Comunitaria deben interpretarse siempre conforme al espíritu y finalidad de la directiva (principio de interpretación conforme). (STJUE As.

Forecini Don).

A raíz de la sentencia Aziz, de 14 de marzo de 2013 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido estableciendo una serie de parámetros o criterios que deben tenerse en cuenta para comprobar hasta qué punto ha existido esa capacidad de negociación y existe posibilidad de modificación de las condiciones del contrato, y en este sentido ha concluido como criterio determinante para concluir la falta de negociación individual cuando la empresa o profesional, obrando de buena fe, debería llegar a la conclusión de que el consumidor o cliente, de haber actuado en igualdad de condiciones, no habría llegado a firmar esa cláusula .

De modo que no vale alegar que una cláusula ha sido negociada individualmente y firmada, aunque sea nula por abusiva, cuando en términos de buena fe e igualdad de condiciones entre las partes, el consumidor no habría firmado una tal cláusula, es decir, cuando en términos de buena fe e igualdad de condiciones tal cláusula supone un desequilibrio, un abuso, un engaño, un fraude, etc.

En la sentencia del mismo tribunal de 21 de diciembre de 2016 (asunto Gutiérrez Naranjo ) se afirma que el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato lo impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar «redactadas [...] de forma clara y comprensible».

Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44).

Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.

A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341 , apartado 44).

Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349 , apartado 63).

Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78).

Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349 , apartado 65).

En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.

Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13 , C 484/13, C 485/13 y C 487/13, EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

Hemos de partir de que la referida escritura privada de modificación no contiene sino un contrato, en este caso con fines modificatorios de otro anterior, celebrado entre un profesional o empresario y un consumidor.

Por tanto, se halla sometido a la misma disciplina jurídica que rige tales contratos, antes transcrita.

De manera que debió cumplirse en su celebración con los deberes de información de contractual, y comunicaciones al cliente, a los efectos de facilitar al cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales del servicio bancario ofertado, para que adopte una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera. Estas explicaciones comprenderán la aclaración del contenido de la información y comunicaciones, así como una indicación sobre las consecuencias que la celebración del contrato pueda tener para el cliente, incluida la devolución de lo indebidamente cobrado por el banco con la aplicación de la cláusula suelo primitiva nula por abusiva en razón a su falta de transparencia.

La entidad recurrente considera que el cliente cuando acude a la entidad bancaria y firma el contrato de novación modificativa de la cláusula suelo que nos ocupa, que incluso contiene una frase manuscrita aclaratoria de la cuestión, tenía un pleno conocimiento de lo que significaba tal contrato y, en base a ese conocimiento había llevado a cabo el contrato de modificación de condiciones, en concreto la relativa al tipo mínimo fijado o cláusula suelo, lo que supondría una convalidación del contrato de préstamo hipotecario.

Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , en interpretación de la directiva 93/13, de cláusulas abusivas, mantiene un criterio diferente. Así, la citada sentencia de 21 de diciembre de 2016, como ya hemos dicho, obliga a restablecer de forma plena la situación de hecho y de derecho que existiría si no se hubiera introducido la cláusula abusiva . Al mismo tiempo, desde la sentencia de 12 de junio de 2012, (asunto Banesto Calderón Camino ), y otras muchas, insiste en que no debe procederse a la moderación o subsanación del vicio cometido como consecuencia de la incorporación de una cláusula abusiva, pues ello supondría privar de la eficacia disuasoria que en definitiva pretende la citada directiva.

La reciente sentencia del mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017 (asunto Banco Primus ) establece que un examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor implica un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato.

Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración.

Por otra parte, el necesario carácter disuasorio de la Directiva y el alto nivel de protección de los consumidores exigido por la Unión Europea, obliga a eliminar totalmente del contrato la cláusula suelo introducida con falta de trasparencia, siendo la citada cláusula totalmente nula, y como es sabido, lo que es nulo no produce efectos, siendo su nulidad radical y absoluta desde el primer momento de su introducción en el contrato, habiendo establecido la citada sentencia de 21 de diciembre de 2016 , la imposibilidad de limitar retroactivamente la eficacia de dicha nulidad.

Por todo ello, los demandantes consumidores, Don Gumersindo y Doña Camino , cuando llevaron a cabo la modificación de las condiciones del contrato de préstamo hipotecario en lo relativo a la fijación de un tipo de interés mínimo negociado, ciertamente, tenían ya algún conocimiento del debate social y jurídico respecto de las citadas cláusulas, pero la entidad bancaria, profesional, y dueña de alguna forma del negocio, en cuanto que fue quien introdujo la cláusula abusiva, también sabía sobradamente que dichas cláusulas eran nulas y no podían producir efecto alguno, y eso lo sabía desde la fecha de la directiva 3/1993 y del TRLGDCU DE 2007, y, sin ningún género de dudas, al menos desde el 9 de mayo de 2013.

Así las cosas, la entidad demandada nunca debió imponer, como impuso, la negociación modificativa de dicha cláusula, cuya nulidad por abusiva le fue denunciada por la prestataria. A la que, pese a la nulidad legal de la cláusula por su falta de transparencia, solo se le ofreció simplemente su rebaja, sin devolución de cantidad alguna cobrada de más , sino que lejos de ello, en la condición o estipulación tercera se impuso la renuncia expresa y mutua a ejercitar cualquier acción frente a la otra parte que traiga a causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconoce.

Cláusulas de renuncia que sin duda obedece a la intención de satisfacer la entidad bancaria sus propios intereses y hasta podría decirse a una especie de gusto deportivo en esquivar leyes, y no pocas. Pues, como con tan amplio como pleno acierto se dice en la sentencia apelada, tal renuncia a ejercitar acciones por los consumidores aquí demandantes es nula de pleno derecho por cuanto contraviene lo dispuesto en los artículos 6.2 y 1208 CC , así como los artículos 86 LGPCU, en relación con los artículos 8 incisos b y f y artículo 10 del mismo cuerpo legal , y el art. 6 de la Directiva también citada 93/13 CEE, que se configura como toda una normativa imperativa y de orden público equivalente, como vimos, a las normas que en el derecho nacional tengan naturaleza de normas de orden público, y que, como señala la ya citada jurisprudencia TJUE, constituye una cuestión de orden público. Por lo que tal renuncia del consumidor frente al profesional no es válida, pues el origen de dicha escritura privada de novación modificativa, no se olvide, no fue sino la nulidad de la cláusula suelo pactada por su falta de transparencia. Sin duda, de admitir como válida una tal escritura de novación modificativa daríamos al traste con todo el efecto disuasorio de la Directiva 3/1993, que, como ya se ha dicho, según una muy reiterada jurisprudencia del TJUE ha de constituir el eje básico de toda interpretación y aplicación de la normativa reguladora de los derechos de los consumidores y usuarios. Como hemos dicho más arriba, un criterio determinante para deducir la falta de negociación individual de una cláusula es el que indica que tal negoción individual no ha existido cuando la empresa o profesional, obrando de buena fe, debería llegar a la conclusión de que el consumidor o cliente, de haber actuado en igualdad de condiciones, no habría llegado a firmar esa cláusula. Criterio sobre cuya base sin duda en un supuesto como el presente la conclusión no puede ser otra que la de entender que referida escritura privada de novación modificativa del préstamo hipotecario a los efectos de rebajar la cláusula suelo pactada no fue negociada individualmente, puesto que la entidad bancaria, sobre la base de la buena fe, en un caso como el presente no llegaría sino a la conclusión de que los consumidores aquí demandantes, de haber actuado entre las partes en igualdad de condiciones, no habría firmado la referida escritura que no reconoce la nulidad de la cláusula anterior, ni tampoco reconoce la obligación de devolver ninguna de las cantidades cobradas indebidamente, sino que simplemente rebaja la cláusula suelo existente, y ello además con imposición o predisposición a dichos consumidores de una nula renuncia de acciones, mutua, se dice, pese a que tal escritura es únicamente efecto de la nulidad por su falta de transparencia de la cláusula suelo elaborada por la entidad prestamista .

Por todo ello, el consentimiento prestado para la firma del contrato de modificación de condiciones de 12 de septiembre de 2015, no constituyó ninguna negociación individual convalidante de la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo existente, y, en consecuencia, debe desestimarse totalmente el recurso interpuesto por la entidad demandada.



QUINTO.- Por aplicación del artículo 398.1 LEC , se impone las costas de este recurso la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de IBERCAJA BANCO S.A. contra la sentencia de tres de octubre de 2.017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Béjar , en los autos de Juicio ORDINARIO 157/17 de los que dimana este rollo, que confirmamos en su integridad, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.