Sentencia CIVIL Nº 171/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 71/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00171/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
- Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: MSC
N.I.G. 07026 42 1 2016 0001727
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000071 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de IBIZA/EIVISSA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000364 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES
Abogado: BEGOÑA GONZALEZ REQUENA
Recurrido: Evangelina , Domingo , Genaro , Miriam , Lucas
Procurador: JOSE LUIS MARI ABELLAN, JOSE LUIS MARI ABELLAN , JOSE LUIS MARI ABELLAN ,
JOSE LUIS MARI ABELLAN , JOSE LUIS MARI ABELLAN
Abogado: JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ, JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA
REMIREZ , JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ , JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ ,
JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ
S E N T E N C I A Nº 171
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Don Gabriel Oliver Koppen
Doña María Encarnación González López
En Palma de Mallorca a 19 de abril de 2018.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Evissa, bajo el número 364/16

, Rollo de Sala 71/18, entre partes, de una como apelante, el demandado 'Banco Popular Español, S.A',
representado en esta alzada por el procurador de los tribunales don Francisco Tortella Tugores, dirigido por la
letrada doña Begoña González Requena y, de otra, como apelados, los demandantes doña Evangelina , doña
Miriam , don Lucas y don Domingo , representados en este segundo grado jurisdiccional por el procurador
de los tribunales don José Luis Marí Abellán, dirigidos por el letrado don Jesús María Ruiz de Arriaga Remírez.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eivissa, se dictó sentencia en fecha 16 de octubre de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la pretensión deducida a instancia de don Genaro , sucedido procesalmente por doña Evangelina , doña Miriam , don Lucas y don Domingo , como partes codemandantes, contra la entidad Banco Popular Español, S.A., como parte demandada, debo declarar y declaro la nulidad del contrato formalizado para la suscripción de 300 títulos de bonos subordinados necesariamente canjeables 1/2009, así como del posterior canje de bonos subordinados obligatoriamente convertibles 11/2012, y la posterior conversión obligatoria en acciones del Banco Popular, debiendo la demandada restituir a la parte actora el importe total abonado para la adquisición de tales productos que asciende a 300.000 €, minorando en la cuantía de los ingresos percibidos por la parte actora e incrementado en la cantidad a que asciendan los bastos de custodia repercutidos a la parte actora por el depósito de los bonos y acciones del Banco Popular, más los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia; así mismo deberá procederse a la restitución de la propiedad y titularidad de las acciones del Banco Popular a la mercantil demandada. Con expresa condena en costa a la entidad demandada'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y seguido el proceso por sus trámites en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 18 de abril de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Planteamiento del recurso La sentencia de primera instancia, que declara la nulidad, por error vicio en el consentimiento, del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas convertibles celebrado entre el causahabiente de los actores y el banco demandado, es apelada por este cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso, aduce como motivos en los que funda este, en síntesis, los siguientes: a) El cliente Sr. Lucas poseía conocimientos financieros pues fue Consejero Delegado de una entidad denominada 'Puerto Deportivo la Punta, S.L.'.

b) El Banco Popular cumplió con su obligación de informar ya que: (i) La parte actora no impugnó la documental en la que consta que se le suministró al cliente la información necesaria sobre características y riesgos del producto.

(ii) El Sr. Lucas renunció válidamente al test de conveniencia.

(iii) En la propia orden de compra se reconoce la entrega de información precontractual por el Banco al cliente.

(iv) La testifical de doña Purificacion acredita la existencia de información al Sr. Lucas así como sus conocimientos financieros.

c) La sentencia de primera instancia traslada indebidamente al demandado la carga de probar el error.

d) El incumplimiento de la normativa reguladora del mercado de valores no tiene como efecto automático la nulidad del contrato.

e) Existen actos confirmatorios puesto que el actor recibió durante 5 años los beneficios que le reportó la inversión de autos.

f) La conclusión de la sentencia de primera instancia de que el vicio en el consentimiento se presume si hay defectos en la información no se ajusta a la realidad ya que, como sostiene reiteradamente el apelante, el Banco si proporcionó a su cliente la información debida.

f) No existe error esencial dado que en la propia orden de compra se alude al carácter convertible de las obligaciones y a la entrega del resumen explicativo de la emisión g) No concurre error excusable ya hubiera podido ser evitado por el inversor con una diligencia debida.



SEGUNDO.- La condición de cliente minorista del inversor La condición del Sr. Lucas de Consejero Delegado de una mercantil no eximía a la entidad bancaria de su obligación de informar sobre las características de un producto financiero híbrido y complejo como el de autos. Como ha dicho este mismo tribunal en su sentencia de 24 de enero de 2014 , ' ni la condición de empresario, ni la de administrador o gerente de sociedades, ni la posesión de conocimientos financieros básicos, permiten presumir que el cliente bancario posea una cultura financiera suficiente para entender el alcance de un contrato como el ofertado' .

Con relación al nivel de conocimientos financieros exigidos al inversor minorista suele citarse la sentencia del Tribunal Supremo Alemán (BGH) de 22 de marzo de 2011 que señala que el hecho de que el cliente tenga una licenciatura en economía no comporta que conociese los riesgos de un producto complejo (en aquel caso IRS), y tampoco que estuviese dispuesto a asumirlos.

A cuanto antecede ha de añadirse que el propio banco demandado clasificó al Sr. Lucas como inversor minorista, según se acredita mediante documento aportado como número 4 de la demanda y número 13 de la contestación.



TERCERO.- El deber de información del banco demandado Los bonos subordinados canjeables por obligaciones y necesariamente convertibles en acciones de una entidad bancaria son un producto complejo, clasificado así por el propio Banco Popular en la 'nota de valores' relativa a estos títulos, registrada en la Comisión Nacional de Valores el 1 de octubre de 2009 en la que se indica que la entidad 'ha clasificado este producto como complejo y de riesgo alto', y en el documento denominado 'Anexo 3. Principales características de los bonos subordinados necesariamente canjeables' acompañado con la contestación a la demanda Por ello el producto se halla incluido en el ámbito material de aplicación del artículo 2.2 de la Ley del Mercado de Valores , vigente al tiempo de suscribirse la orden de compra de autos, que disponía que eran instrumentos financieros complejos' los contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos o instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que pudieran liquidarse en especie o en efectivo '.

El artículo 79 bis de dicha la Ley del Mercado de Valores establecía las obligaciones de información en la comercialización de este tipo de productos disponiendo que: - ' Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales ' (punto 2).

- ' A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (punto 3).

La sentencia de primera instancia considera que este deber de información fue incumplido, conclusión que no queda desvirtuada por las alegaciones al respecto contenidas en el escrito de interposición del recurso.

Así: (i) La falta de impugnación, por la actora, de la documentación aportada por el banco relativa a la información suministrada a su cliente, se refiere a la autenticidad de tales documentos, no a la eficacia probatoria que es la que se le niega en la sentencia de primera instancia.

(ii) Más que auténtica renuncia del Sr. Lucas al test de conveniencia, lo que se ha aportado a las actuaciones es un documento mediante el cual se constata que el cliente no lo ha realizado, lo que, en puridad, no hace sino perjudicar al banco demandado dado que la ausencia del test produce el efecto de quedar sin acreditación que el producto financiero adquirido se adecuase al perfil inversor del cliente. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2015 señala que el efecto de la omisión de dicho test es que recae en la entidad bancaria la carga de probar que dio al inversor minorista la información adecuada sobre el producto que adquiría. Así, según el Alto Tribunal: ' La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento '.

(iii) Aunque en la propia orden de compra se reconozca la entrega de información precontractual por el Banco al cliente, se trata de una cláusula de estilo que supone una declaración de ciencia incluida en un contrato. Las menciones predispuestas en el contrato en las que se hace constar que el inversor conoce el producto o sus riesgos no acreditan tales hechos pues, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 : 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Caridad en el sentido de que « he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...

» y « declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril '.

(iv) La testifical de doña Purificacion no acredita que se facilitase al Sr. Lucas una información adecuada ya que se trata de una empleada de la entidad bancaria demandada cuyas manifestaciones deben ser valoradas con reserva al no estar plenamente garantizada su imparcialidad y así aconsejarlo las reglas de la sana crítica ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



CUARTO.- La carga de la prueba del error Como ha dicho este tribunal en sus sentencias de 3 de marzo de 2014 y de 16 de febrero de 2012 , ' la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo- la no información '.

En el caso de autos, la entidad bancaria demandada no ha hecho esfuerzo probatorio suficiente para acreditar que la información a su cliente fue la adecuada, especialmente si se tiene en cuenta que ni siquiera practicó al inversor minorista el test de conveniencia, tal como antes se ha dicho; al contrario, y tal como se expondrá, ha quedado demostrado que la información precontractual suministrada fue insuficiente y que no cumplía los estándares exigidos por la legislación reguladora del mercado de valores.



QUINTO.- Efectos del incumplimiento de la normativa sobre información al cliente contenida en la Ley de Mercado de Valores Se ha discutido si el incumplimiento de las normas sobre obligación de información recogidas en la Ley del Mercado de Valores produce, sin más, la nulidad del contrato por constituir éste un acto contrario a las leyes imperativas ( artículo 6.3 del Código Civil ). De hecho, algunas sentencias de Audiencias Provinciales así lo han estimado (sentencias de 16 de diciembre de 2010, de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias , y de 10 de noviembre del mismo año de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos).

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2018 señala respecto de esta cuestión que ' el incumplimiento de los deberes de información en aspectos tales como los altos costes de cancelación o la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía, hacen presumir el error de quien contrató con ese déficit de información, error que, además, es excusable en quien carece de conocimientos financieros '; y en el mismo sentido la de 24 de mayo de 2017 señala que: ' El incumplimiento de la normativa sobre mercado de valores... puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo .



SEXTO.- Actos confirmatorios Según lo establecido en el artículo 1.309 del Código Civil la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente. Tal como dispone el artículo 1.311 del mismo Código Civil , la confirmación puede hacerse expresa y tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

En interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).

En el caso de autos el supuesto acto de confirmación tácita - canje de obligaciones por acciones-, no puede ser considerado como tal dado que se trataba de una previsión contractual preestablecida.

SÉPTIMO.- Deficiente información precontractual suministrada por el banco determinante de error excusable La obligación de información que incumbe a las entidades bancarias depende, de modo, esencial, del perfil del cliente. Éste puede ser minorista, profesional o contraparte elegible. Al ser el Sr. Lucas , como antes se ha dicho, un inversor minorista, la protección es máxima cuando, además, los productos que se le vendían eran complejos como los de autos ( artículo 79 bis. 8, en relación con el artículo 2 apartados 2 al 8 de la Ley del Mercado de Valores vigente cuando se suscribió la orden de compra de los productos de autos, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de junio de 2017 ha declarado expresamente el carácter complejo de los bonos necesariamente convertibles en acciones). Cuando se dan estas circunstancias, es decir, inversor minorista y producto complejo, la entidad queda sujeta a una obligación de información reforzada.

Pues bien, en el caso de autos, el ' resumen explicativo de las condiciones de la emisión ', informa del ' riesgo de no percepción de las remuneraciones '. Pero en dicho documento no se advierte del riesgo de ' pérdida de capital ', que es esencial en el caso de obligaciones subordinadas, si bien a ese tipo de riesgo sí se alude en los documentos extractados también acompañados con la contestación a la demanda, falta de coincidencia que no contribuyó a la claridad y transparencia de la información al inversor.

Por otro lado, en dichos documentos extractados se informa al inversor de que el riesgo de pérdida de capital puede producirse ' si desea vender sus obligaciones en el mercado bursátil de renta fija ', así como ' en el momento de la conversión si el valor de la acción se sitúa por debajo del precio de conversión '. Dicho 'precio de conversión' es, en consecuencia, básico para poder calibrar el riesgo y sin embargo, los mencionados documentos extractados en los que se alude al ' riesgo de pérdida de capital ' no se recoge el ' precio de conversión '. Para saber cuál sea la composición de este ha de acudirse a los ' resúmenes explicativos ' en los que, en un apartado que no aparece bajo la rúbrica ' precio de conversión ', que hubiese sido lo deseable para que, como venimos diciendo, el inversor tuviese una adecuada percepción del riesgo, sino en el apartado ' posibilidad de descensos en la cotización de las acciones ', leemos: 'El valor de las acciones a efectos de su conversión (el 'Precio de Conversión') será el máximo entre el valor contable de la acción a 30 de junio de 2009 de 2009 (5,84 euros) (coincide con el valor neto patrimonial consolidado atribuido a la entidad) y el 110% del mayor entre (i) la media de los precios ponderados de la acción durante los cinco días hábiles bursátiles posteriores a la Fecha de Desembolso; y (ii) la media de los precios medios ponderados de la acción durante los treinta días naturales anteriores a la Fecha del Desembolso.' Esta información no puede considerarse transparente, ni cumple los altos estándares de claridad de la Ley de Mercado de Valores. En realidad para comprender la existencia de este concreto riesgo se hace necesaria la ayuda de un especialista, lo que no es el actor, todo lo cual convierte su error en excusable, en contra de lo que sostiene el apelante en su recurso.

La entidad crediticia no cumple con su obligación de informar facilitando al inversor cualquier tipo datos bajo la rúbrica de 'riesgo', sino que ha de tratarse de una información 'imparcial, clara y no engañosa' ( artículo 79.bis 2 de la Ley de Mercado de Valores , vigente cuando se suscribió el producto). Además, El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, regulaba en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que debían prestar las entidades, y en concreto y en lo que aquí interesa en el primero de los mencionados preceptos establecía que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios. d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes' , requisitos que, como se observa en la información transcrita, no se cumplen en el caso de autos; y es que, en efecto, las normas que imponen a las entidades crediticias que venden productos financieros complejos obligaciones de información y transparencia reforzadas han de ser utilizadas como estándares para determinar si, en un determinado caso concreto, el consentimiento del cliente bancario estaba bien formado o no y, por tanto, si concurre en él vicio del consentimiento o no, partiendo de los caracteres de esencialidad y excusabilidad que una jurisprudencia unánime viene exigiendo para que el error produzca la ineficacia del contrato (por todas SSTS de 15 de noviembre de 2012 y de 26 de octubre de 2013 ).

OCTAVO.- Costas.

Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, procederá condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

1º Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Francisco Tortella Tugores, en nombre y representación de 'Banco Popular Español, S.A.', contra la sentencia dictada el día 16 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eivissa en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

2º Se confirma la resolución recurrida en todos sus extremos.

3º Se condena al apelante al pago de las costas de esta alzada.

4º Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.