Sentencia Social Nº 522/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1031/2015 de 05 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34001360
NIG : 28.079.00.4-2014/0014569
Procedimiento Recurso de Suplicación 1031/2015
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid Seguridad social 342/2014
Materia : Jubilación
C.A.
Sentencia número: 522/2016
Ilmas. Sras.
D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA
En Madrid, a seis de junio de dos mil dieciséis.
Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de
este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1031/2015 , formalizado por el/la letrado D./Dña. Sergio Sancho Salvador
en nombre y representación de D./Dña. Eladio , contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2015 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid en sus autos número Seguridad social 342/2014, seguidos a instancia
del recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , en reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra.
D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES .

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO: Respecto del demandante en este procedimiento, D. Eladio (nacido el NUM000 - 1948), el INSS dictó el día 25-2-2011 resolución que se le reconoció la prestación por jubilación que aquél había solicitado, con efectos desde el siguiente día veintiséis, por importe mensual de 2.360#88 euros (correspondiente al 88% de la base reguladora considerada, ésta por importe de 2.682#82 euros).

Tal base reguladora se obtuvo según la relación de bases de cotización por el período computable de 1-1-1996 al 31-12-2010. (así, el expediente administrativo).



SEGUNDO: revisada de oficio tal resolución, el INSS dicta el día 11-11-2013 resolución en la que reconoció la prestación por jubilación, con efectos desde el siguiente día 26-2-13, por importe mensual de 2.392#09 euros (correspondiente al 88% de la base reguladora considerada, ésta por importe de 2.718#28 euros).

Esta base reguladora se obtuvo según la relación de bases de cotización por el período computable de 1-9-1997 al 31-8-2013. (así, el expediente administrativo).



TERCERO: Tras el cese del actor en la situación de jubilación flexible (antes autorizada por el INSS) con efectos del día 30-10- 2013 y solicitada por éste del INSS el restablecimiento del percibo íntegro de la pensión de jubilación, el día 11-11-13 dicta resolución en la reconoce con efectos del día 31-10-13, con abono del importe mensual de 2.392#09 euros. (Así, por conformidad de las partes y el expediente administrativo).



CUARTO: El actor estuvo de alta en Seguridad Social, entre otros períodos, en los de 3-10-2011 al 30-4-2013 y de 1-5 al 30-10 de 2013, con contrato de trabajo a tiempo parcial del 25% de la jornada. (Así, por conformidad de las partes de los 'hechos' de la demanda y el expediente administrativo).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que desestimando la demanda deducida por D. Eladio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a éstas de todas las pretensiones deducidas en el suplico del escrito de demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Eladio , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/12/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO . - La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por la parte actora el 100% de la pensión de jubilación que le ha sido reconocida, tras haber concluido la situación de jubilación parcial en la que se encontraba.

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la parte demandante recurso de suplicación en el que , como único motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la regla 2ª de la Disposición Adicional 7ª de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por el Real Decreto Ley 11/2013, artículos 161 a 165 de la Constitución Española y artículo 38 a 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y su sentencia 61/2013 . Según la parte actora se está bajo el ámbito de aplicación del Real Decreto Ley 2013 al ser la resolución administrativa que resuelve el derecho de fecha posterior a ella, e incluso a la sentencia del TC 61/2013 , sin que se esté pretendiendo una aplicación retroactiva de la norma.

El motivo debe ser estimado porque la sentencia de instancia ha incurrido en la infracción normativa que se denuncia.

La parte recurrente insiste en que la fecha a considerar para resolver sobre la normativa aplicable es la de la resolución administrativa que es objeto de la demanda y ello, desde luego, en principio, no es correcto porque, en el ámbito de las prestaciones de la Seguridad Social, la normativa aplicable es la vigente al momento del hecho causante, tal y como acertadamente refiere el juzgador de instancia.

Y tal pronunciamiento debe revocarse conforme a lo que seguidamente pasamos a exponer.

Por un lado, la parte interesa que se aplique la regla 2ª de la Disposición Adicional 7ª de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por el Real Decreto Ley 11/2013 lo que, en principio, podría entenderse como irrelevante en este caso en tanto que, estando ante un trabajador que estaba en situación de jubilación flexible, según los hechos probados, que ha trabajador a tiempo parcial, no es necesario aplicar ninguna regla relativa a los periodos de cotización que son exigibles para causar derecho a las prestaciones ya que tal requisito solo entra en juego en el reconocimiento inicial de la prestación que, como bien dice la sentencia recurrida, fue en 2011.

Ahora bien, estamos en otro momento y ante otro régimen que nos remite a la normativa que la parte actora invoca. Cuando el demandante ceso en la actividad a tiempo parcial, desde la situación de jubilación flexible, la normativa a la que debe acudirse es el Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre, de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, en el que, en relación con el efecto de las cotizaciones efectuadas tras la suspensión de la pensión, dispone lo siguiente: ' 1. Las cotizaciones efectuadas en las actividades realizadas , durante la suspensión parcial del percibo de la pensión de jubilación, surtirán efectos para la mejora de la pensión , una vez producido el cese en el trabajo.

2. A los efectos previstos en el apartado anterior, una vez comunicado el cese en la realización de las actividades a la Entidad gestora competente, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación , modificada su cuantía , en su caso, por aplicación de las reglas siguientes: 1.ª Se procederá a calcular de nuevo la base reguladora, mediante el cómputo de las nuevas cotizaciones y aplicando las reglas que estén vigentes en el momento del cese en la actividad, salvo que la aplicación de lo establecido en esta regla diese como resultado una reducción del importe de la base reguladora anterior, en cuyo caso se mantendrá esta última, si bien aplicando a la cuantía de la pensión las revalorizaciones habidas desde la fecha de determinación de la base reguladora hasta la del cese en el trabajo.

2.ª Las cotizaciones efectuadas , tras la minoración del importe de la pensión de jubilación, darán lugar a la modificación del porcentaje aplicable a la base reguladora, en función del nuevo período de cotización acreditado ......' Esto es, las cotizaciones efectuadas durante la situación de jubilación flexible repercuten sobre la base reguladora y el porcentaje de la pensión ya que en ese momento solo se recalcula el importe de la misma, al igual que sucede con el Real Decreto 1131/2002, en su artículo 18 . Y en ese momento, en el que se cesa en la actividad laboral a tiempo parcial compatible cuando se aplicará, para fijar base reguladora y porcentaje, la normativa que en entonces vigente y para esos dos elementos configuradores de la pensión.

Dado que, según la regla 2ª del número 2 del artículo 8 del Real Decreto 1132/2002 , dice que las cotizaciones efectuadas, tras la minoración del importe de la pensión de jubilación, darán lugar a la modificación del porcentaje aplicable a la base reguladora, en función del nuevo período de cotización acreditado, este nuevo periodo cotizado se obtendrá conforme a las normas vigentes al momento del cese en la actividad parcial que es la que debe regir el recalculo de la pensión, tal y como se dispone en el citado artículo a efectos de fijar la base reguladora y, por ende, el porcentaje aplicable a la misma. Ello es coherente con la regla 3ª c) de la Disposición Adicional 7ª en la que se dispone que ' El tiempo de cotización que resulte acreditado conforme a lo dispuesto en el apartado b) de la regla segunda se computará para determinar el número de años cotizados a efectos de fijar el porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación. La fracción de año que pueda resultar se computará como un año completo.

Lo anterior nos lleva a estimar el recurso en los términos pedidos en la demanda al no constar que el cálculo de los años cotizados, para recalcular el porcentaje de la base reguladora, no provoque el mantenimiento de la parcialidad que estaba aplicándose.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Eladio , contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 24 de los de Madrid, de fecha veintiuno de julio de dos mil quince , en el procedimiento seguido a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , en reclamación por jubilación, debemos revocar y revocamos la expresada resolución y, con estimación de la demanda, debemos declarar que el porcentaje aplicable a la base reguladora de pensión de jubilación del demandante es del 100%, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración con los efectos inherentes a la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1031-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 103115) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.