Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2081/2020 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36038 44 4 2019 0002076
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002081 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000522 /2019
Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Paulino
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GONZALO TORRES GARCIA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a dieciséis de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002081 /2020, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000522 /2019, seguidos a instancia de D. Paulino frente a INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Paulino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de marzo de dos mil veinte.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Don Paulino , con D.N.I. NUM000 solicitó el 20 de mayo de 2015 de conformidad con los REGLAMENTOS COMUNITARIOS la prestación de jubilación que le fue reconocida por resolución de 2 de junio de 2015, con fecha de efectos de 1 de junio de 2015, base reguladora de 1438,67€ y porcentaje de 78,98%.

Frente a esta decisión interpuso reclamación previa que fue estimada en fecha 21 de julio de 2015, elevando el porcentaje de la pensión al 9,620%. El demandante aparece de alta para la empresa CONSTRUCTORA E INGENIERIA MESSI S.L. por el periodo de 28 de agosto de 2018 a 31 de enero de 2019 en virtud de contrato indefinido a tiempo parcial con un porcentaje del 25%, teniendo la categoría de jefe de administración.



SEGUNDO.- Por resolución de 21 de junio de 2019 se declaró como indebidamente percibida la cantidad de 8269,41€ en el periodo de 28 de agosto de 2018 a 31 de enero de 2019 por la percepción indebida de su pensión de jubilación, al tener conocimiento de que ha realizado actividad laboral en el periodo indicado sin haberlo comunicado a la entidad gestora. Frente a esta decisión interpuso reclamación previa que fue desestimada en fecha 22 de julio de 2019.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimando la demanda interpuesta por DON Paulino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dejo sin efecto la resolución de fecha 21 de junio de 2019, declarando que la obligación de devolución del actor por el concepto de percepción indebida asciende a 2067,41€.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte codemandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo impugnado por la parte demandante. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda y declara que la obligación de devolución del actor por el concepto de percepción indebida asciende a 2.067,41 Euros, recurre en suplicación la entidad gestora demandada INSS, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS revisión de hechos probados, en concreto del hecho probado primero relativo al porcentaje de la jubilación donde consta '9,620%' debe de decir '99,62%'.

La revisión ha de estimarse por cuanto se trata de un error mecanográfico en la transcripción de dicha cuantía.

A igual conclusión estimatoria se llega en relación a la adición solicitada a fin de que se le añada a dicho ordinal el siguiente tenor 'Por Resolución de 27-6-19 se le reconoció un porcentaje del 100%', por cuanto que así se acredita de la documental unida a la causa al F 83 vuelto, consistente en la última resolución del INSS que modifica el porcentaje de jubilación del actor.



SEGUNDO.- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia la demandada recurrente infracción por inaplicación del art 213 de la LGSS en relación con los arts 5 y 6 del RD 1132/2002 de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002 de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, y art 12,6 del ET, así como de los arts 45 del Decreto 2530/1970 y art 93 de la Orden de 24-9-70. Sostiene el recurrente que el actor solicitó pensión de jubilación ordinaria al amparo de los RRCC y le fue reconocida por Resolución de 28-5-2015, por lo tanto el actor no solicitó jubilación flexible, por lo que se le aplica la regulación general conforme al art 213 de la LGSS. Así pues, no se ha solicitado por parte del actor una jubilación flexible y por tanto no se le puede aplicar la regulación de la misma que permite compatibilizar, en ciertas circunstancias, la jubilación con un trabajo a tiempo parcial y se le ha de aplicar la regla general conforme a la cual la jubilación es incompatible con toda actividad laboral y por tanto si no se tiene reconocida la jubilación flexible se ha de reintegrar todo lo indebidamente percibido por incompatibilidad.

La censura jurídica que se denuncia no se admite Pues como a tal efecto se constata en la resolución recurrida resulta que: 1º) 'El actor solicitó pensión de jubilación de conformidad con los RRCC que le fue reconocida por Resolución de 2 de junio de 2015.

El actor aparece de alta por cuenta de la empresa Constructora e Ingeniería MESSI SL , por el período de 18 de agosto a 31 de enero de 2019, en virtud de un contrato indefinido a tiempo parcial con un porcentaje del 25%, teniendo la categoría de jefe de Administración ' y 2º) ' Por Resolución del INSS de fecha 21 de junio de 2019 se declaró como indebida la cantidad de 8.269,41 Euros en el período de 28 de agosto de 2018 a 31 de enero de 2019 por la percepción indebida de su pensión de jubilación, al tener conocimiento de que había realizado actividad laboral en el período indicado sin haberlo comunicado a la entidad gestora'.

Por su parte, el art 213 de la LGSS que se denuncia como infringido señala que 'el disfrute de una pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, es incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades legales, pero las personas que accedan a la jubilación podrían compatibilizar el percibo de la pensión con un trabajo a tiempo parcial en los términos que reglamentariamente se establezcan, y durante esa situación, se minorará el percibo de la pensión en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable.

Y el art 5 del RD RD 1132/2002, que desarrolla la ley 35/2002. Y que asimismo se denuncia como infringido dispone que 'Se considera como situación de jubilación flexible la derivada de la posibilidad de compatibilizar, una vez causada, la pensión de jubilación con un trabajo a tiempo parcial, dentro de los límites de jornada a que se refiere el artículo 12.6 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con la consecuente minoración de aquélla en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista, en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable, en los términos señalados en el apartado 1 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores antes mencionada.

2. Fuera de los supuestos señalados en el apartado anterior, la percepción de la pensión de jubilación será incompatible con la realización de actividades, lucrativas o no, que den lugar a la inclusión en cualquiera de los Regímenes de la Seguridad Social, así como en los supuestos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 165 de la Ley General de la Seguridad Social.

Y el art 6 señala que 1. El pensionista de jubilación, antes de iniciar las actividades realizadas mediante contrato a tiempo parcial, deberá comunicar tal circunstancia a la Entidad gestora respectiva.

2. El importe de la pensión a percibir se reducirá en proporción inversa a la reducción de la jornada de trabajo por el pensionista, en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparables, en los términos señalados en el artículo 12.1 del Estatuto de los Trabajadores.

La minoración de la cuantía de la pensión tendrá efectos desde el día en que comience la realización de las actividades.

3. La falta de comunicación indicada en el apartado 1 tendrá como efectos el carácter indebido de la pensión, en el importe correspondiente a la actividad a tiempo parcial, desde la fecha de inicio de las correspondientes actividades y la obligación de reintegro de lo indebidamente percibido, sin perjuicio de las sanciones que procedan de acuerdo con lo previsto en la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto.



TERCERO.- Así pues, el disfrute de una pensión de jubilación en su modalidad contributiva, es incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades legales, pero las personas que accedan a la jubilación podrán compatibilizar el percibo de la pensión con un trabajo a tiempo parcial y durante esa situación se minorará el percibo de la pensión en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo. Y asimismo el art 12.6 del ET dispone que esa reducción de jornada y salario está entre un mínimo del 25% y un máximo del 75%. Y el contrato de trabajo parcial del actor se ha visto fijado en el 25% de la jornada de trabajo, por lo que la consecuencia no puede ser la devolución de toda la pensión de jubilación en el período que se percibió la misma, sino solo la devolución de lo indebidamente percibido durante ese período. Y ello por cuanto que tales disposiciones legales consideran como situación de jubilación flexible la posibilidad de compatibilizar una vez causada la pensión de jubilación con un trabajo a tiempo parcial. Y el demandante después de haber pasado a la situación de jubilación empezó a desarrollar una actividad laboral que estaba dentro del mínimo del 25% que contempla el art 12,6 del ET y si bien no lo comunicó a la entidad gestora, tampoco hubo ánimo de ocultación por cuanto que el contrato a tiempo parcial fue trasladado con el alta correspondiente a la entidad gestora demandada y todo ello como señala el párrafo 6,1 del RD y como deja dicho el magistrado de instancia, sin perjuicio de las sanciones que procedan corresponder en otro orden de conformidad con lo previsto en la ley de Sanciones e Infracciones del orden social.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de Pontevedra de fecha 3 de marzo de 2020, debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.