Sentencia SOCIAL Nº 1022/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 733/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0024633
Procedimiento Recurso de Suplicación 733/2018-s
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Seguridad social 597/2017
Materia: Seguridad Social
Sentencia número: 1022/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 733/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JAVIER PASCUAL
RUIZ DE ALEGRIA en nombre y representación de D./Dña. Anselmo , contra la sentencia de fecha 9.4.2018
dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Seguridad social 597/2017, seguidos
a instancia de D./Dña. Anselmo frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación en materia de Seguridad Social, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Anselmo , con DNI nº NUM000 , nació el NUM001 -1.950, habiéndose reconocido al mismo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), mediante resolución de 26-2-2016, el derecho a percibir pensión de jubilación, en el Régimen General de la Seguridad Social, calculada sobre la base reguladora de 2.092,76 euros, en porcentaje del 60,71%, por acreditar 15 años y 51 meses de cotización, y, con efectos de 27-2-2016, habiendo percibido la prestación correspondiente a partir de dicha fecha (folios 53-54 de los autos)..



SEGUNDO.- Con fecha 28-9-2016, el demandante presentó ante el INSS comunicación sobre inicio de actividad laboral simultánea a la condición de pensionista, por iniciar actividad como Consejero, con jornada a tiempo parcial en porcentaje del 50%, con efectos de 28-9-2016 (doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora y folios 60-62 de los autos).



TERCERO.- En esa misma fecha de 28-9-2016, el demandante suscribió con la empresa Philyra S.A.

(CIF nº A-87456372), domiciliada en Paseo de los Lagos nº 69-2 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), contrato de trabajo indefinido, -suscrito en representación de la empresa, por Dª Herminia -, con categoría profesional de Consejero y con la retribución prevista en el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos, desarrollando una jornada de trabajo semanal de 20 h., de lunes a viernes, en el centro de trabajo de la empresa sito en Paseo de los Lagos nº 69-2 de Pozuelo de Alarcón (Madrid) (folios 60-62 de los autos).



CUARTO.- Mediante escritura otorgada el 29-12-2015, se acordó el traslado de domicilio de la sociedad luxemburguesa 'FCM Alpha Lux Societé Anonyme', domiciliada en 5, rue de Guillaume Kroll, L-1882 Luxemburgo, a España, teniendo a resultas de los acuerdos adoptados, nacionalidad española y domicilio en Paseo de los Lagos nº 2 casa 69, de Pozuelo de Alarcón (Madrid), con CIF nº A-87456372, habiéndose nombrado por la junta general de la misma, el Consejo de Administración español, compuesto por Dª Belinda , el hoy demandante, D. Anselmo , Dª Herminia y Dª Elsa , quedando asignadas las acciones de la sociedad a los socios de la misma, entre otros, la sociedad Progreso e Inversión S.A. y D. Anselmo , quedando este último designado como Consejero Delegado solidario del Consejo de Administración y Vicepresidente del mismo, y Dª Herminia , como Vocal del Consejo de Administración (do. nº 1 del ramo de prueba de parte demandada).

La sociedad Progreso e Inversión S.A., se constituyó el 29-9-1.987, siendo miembros del Consejo de Administración de la misma, Dª Belinda , Dª Matilde , Dª Herminia , Dª Leonor y Dª Elsa , siendo Secretaria del Consejo, Dª Herminia (do. nº 4 del ramo de prueba de parte demandada).



QUINTO.- Mediante resolución del INSS de 3-11-2016, se declaró la incompatibilidad de la pensión de jubilación percibida por el demandante, con el trabajo de Consejero en la empresa Philyra S.A., habiéndose acordado la suspensión del abono de la pensión de jubilación por incompatibilidad con la actividad laboral desarrollada como consejero y administrador de sociedades mercantiles capitalistas, declarándose así mismo la percepción indebida de prestaciones, correspondientes al periodo comprendido entre el 28-9-2016 y el 31-10-2016, en cuantía de 1.397,56 euros, en los términos que constan en la citada resolución (folio 22 de los autos).

SEXTA.- Interpuesta por el demandante el 21-12-2016, la correspondiente reclamación previa, con fecha 7-3-2017, se dictó resolución por el INSS desestimando la misma, confirmando la resolución recurrida (folios 21 y 137-139, de los autos).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por D. Anselmo , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre pensión de jubilación, debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas, de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, D./ Dña. Anselmo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17.10.2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se le reconozca la compatibilidad de la percepción de la pensión de jubilación con su actividad como vicepresidente ejecutivo de Philyra S.A. en régimen de jubilación flexible y se condene al INSS a reanudar el pago del 50 % de la pensión de jubilación con efectos de 28/09/2016, la representación letrada del demandante interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, en el primer motivo alega infracción de los artículos 213.1 de la LGSS y 5.1 del RD 1132/2002, de 31 de octubre, de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002, de 12 de julio, en relación con el artículo 14 de la CE y 136 y concordantes de la LGSS. En síntesis expone que estando activo en el régimen general ve coartada la posibilidad de acceder a la jubilación flexible al acceder al estatus de consejero ejecutivo remunerado de Philyra SA, que da lugar a que se le incluya como asimilado a trabajador por cuenta ajena en el régimen general, quedando excluido de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, y que el acceso a la jubilación flexible debe ser idéntica a la de cualquier otro miembro del régimen general.

En el segundo motivo alega infracción de los artículos 213.1 de la LGSS y 5.1 del RD 1132/2002, en relación con el artículo 204 de la LGSS. En síntesis expone que no es necesario que la relación entre el demandante como consejero ejecutivo y la sociedad sea en virtud de un contrato a tiempo parcial sino que debe permitir incluir a los consejeros asimilados, aunque no constituya relación laboral.

En el tercer motivo alega infracción de los artículos 213.1 de la LGSS, 5.1 del RD 1132/2002 y 1.3.c) del ET, en relación con los artículos 217 y 249 y concordantes de la LGSS. En síntesis considera que estamos ante un problema de seguridad social siendo indiferente la calificación jurídica del contrato suscrito entre Philrya SA y el demandante, y que la remuneración que retribuye la función ejecutiva no recompensa funciones inherentes a los consejeros en cuanto tales, sino funciones añadidas del propio consejo, no de los consejeros.

Los motivos se analizan conjuntamente por estar en conexión.

La jubilación flexible es aquella que permite compatibilizar, una vez causada la prestación, el percibo de la pensión de jubilación con un contrato a tiempo parcial con la consecuente minoración de la pensión. Es preciso que se inicie un trabajo, salvo en el sector público, en la modalidad de contrato a tiempo parcial, con la reducción de la jornada determinada legalmente y que se efectúe comunicación al INSS antes de iniciarse la actividad laboral, ya que en caso contrario se considera indebido el percibo de la pensión, en el importe correspondiente a la actividad a tiempo parcial con la obligación de reintegro de lo indebidamente percibido.

El artículo 213.4 de la LGSS dispone que el percibo de la pensión de jubilación es compatible con la realización de trabajo por cuenta propia cuyos ingresos anuales no superen el importe del salario mínimo interprofesional, en cómputo anual. Estamos ante una alternativa a la jubilación flexible.

El artículo 93.2 de la OM de 24/09/1970, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del RETA, establece que la pensión de jubilación es compatible con el mero mantenimiento de la titularidad del negocio siempre que no se lleve a cabo ningún trabajo, y con el desempeño de funciones inherentes a dicha titularidad que comprenden, de forma exclusiva, la de dictar instrucciones directas y criterios de actuación a las personas que tienen encomendadas la gestión y administración de la empresa, así como los actos de disposición que no sean necesarios para efectuar dicha gestión y administración.

El artículo 214 de la LGSS establece que la pensión de jubilación contributiva es compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia, estando supeditada a una serie de requisitos, tanto del pensionista como del trabajo o actividad a desarrollar y de la empresa en que se desarrolla el trabajo.

Como indica la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura en sentencia de 31/10/2012, recurso nº 416/2012, en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de Administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, señalando que: ' De aquí que, de conformidad con lo dispuesto con el artículo 97.2.k del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , deba entenderse que el actor ha de considerarse como trabajador asimilado a trabajador por cuenta ajena por cuanto están incluidos obligatoriamente en el Régimen General de la Seguridad social, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los Consejeros y Administradores de Sociedades Mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de estas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigente séptima de aquella ley , cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de una sociedad, siendo retribuidos por ello - como es el caso del actor-.. Si bien, la asimilación del actor a trabajador por cuenta ajena lo es a los meros efectos de su inclusión en el régimen general de la seguridad social dada la naturaleza mercantil de la relación con la sociedad, pero no por ello podemos considerar que tanga derecho a la jubilación parcial solicitada. Esto es así por cuanto nos encontramos ante una jubilación flexible que consiste en compatibilizar la pensión de jubilación, una vez causada, con un trabajo a tiempo parcial; de modo que si el trabajador no podía suscribir válidamente un contrato de esa naturaleza tampoco podría acceder a la jubilación flexible. Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en las sentencias de 1 de julio de 2002 (rec. 4335/01 ) y 27 de marzo de 2007 (rec. 329/06 ), entiende que, con carácter general, no cabe el encuadramiento del administrador o consejero en el Régimen General de la Seguridad Social a tiempo parcial, siendo únicamente posible esa afiliación y alta a tiempo parcial cuando quede cumplidamente acreditado que aquéllos prestan sus servicios para varias empresas, puesto que entonces, no cabe exigirle su alta a tiempo completo en todas ellas, pero aun entonces, el conjunto de tiempos asegurados debiera alcanzar la jornada completa que en todo caso le es exigible. En este caso no consta tal circunstancia y sí, por el contrario, que el hoy recurrente formaba parte del consejo de la empresa y personal de alta dirección - como se he expuesto- y de ahí se extrae que, si el actor no podía celebrar un contrato como administrador a tiempo parcial porque prevalece el carácter mercantil de la relación con la sociedad (en este mismo sentido, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de enero de 2007, rec. 3809/06 ), tampoco podía acceder a la pensión de jubilación parcial.

En este punto hemos de traer a colación el artículo 5 del Real Decreto 1.132/2002 , el cual considera como situación de jubilación flexible la derivada de la posibilidad de compatibilizar, una vez causada, la pensión de jubilación con un trabajo a tiempo parcial, dentro de los límites de jornada a que se refiere el artículo 12.6 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con la consecuente minoración de aquélla en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista, en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable, en los términos señalados en el apartado 1 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores antes mencionada . Al resultar imposible legalmente la compatibilidad del cargo societario del actor con el contrato a tiempo parcial, la Sala considera que no debe acceder a la situación de jubilación parcial por cuanto faltan los requisitos esenciales para ello, con independencia de que aquél hubiera debido ser encuadrado como asimilado a un trabajador por cuenta ajena en el Régimen General de la Seguridad Social. Y es que tal encuadramiento solo pudo hacerse sobre la base del contrato de trabajo a tiempo parcial que por las razones indicadas no es posible en el caso enjuiciado.'.

La Sala comparte la fundamentación expuesta y al no tener el demandante derecho a acceder a la pensión de jubilación solicitada, procede desestimar los motivos y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Anselmo contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, en autos nº 597/2017, seguidos a instancia Anselmo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de PRESTACIÓN DE JUBILACIÓN , confirmando la misma Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0733-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0733-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.