Sentencia CIVIL Nº 370/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 210/2022 de 18 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00370/2022

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33011 41 1 2020 0000116

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS DEL NARCEA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000109 /2020

Recurrente: Paulina

Procurador: JORGE AVELLO OTERO

Abogado: CARLOS PIÑEIRO BELLOSO

Recurrido: Eladio, Ramona , Eliseo , Remedios , Rosana , María Luisa

Procurador: ANA GONZALEZ RODRIGUEZ, ANA GONZALEZ RODRIGUEZ, ANA GONZALEZ RODRIGUEZ , ANA GONZALEZ RODRIGUEZ

Abogado: PILAR MARTINEZ RODRIGUEZ, PILAR MARTINEZ RODRIGUEZ , PILAR MARTINEZ RODRIGUEZ , PILAR MARTINEZ RODRIGUEZ

RECURSO DE APELACION (LECN) 210/22

En OVIEDO, a dieciocho de octubre de dos mil veintidós. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente; Dª. Marta María Gutiérrez García y D. Antonio Lorenzo Álvarez, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el Rollo de apelación núm. 210/22, dimanante de los autos de juicio civil ordinario que con el número 109/20 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de CANGAS DE NARCEA, siendo apelante DOÑA Paulina demandada en primera instancia, representado por el Procurador Sr. JORGE AVELLO OTERO y asistido por el Letrado Sr. CARLOS PIÑEIRO BELLOSO; como parte apelada DOÑA Rosana, DON Eladio, DOÑA María Luisa y DOÑA Ramona, demandantes en primera instancia, representado por el Procurador Sr. ANA GONZALEZ RODRIGUEZ y asistido por la Letrada Sra. PILAR MARTINEZ RODRIGUEZ.; Dª Remedios, demandada en primera instancia y no personada en esta segunda instancia y D. Eliseo, demandado en primera instancia y en situación de Rebeldía: ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de CANGAS DE NARCEA dictó Sentencia en fecha 03-02-22 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMAR sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales SRA. GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, en la representación obrante en autos, frentea DOÑA Paulina, DOÑA Remedios y DON Eliseo, y:

1º) DECLARARque la casa nº NUM000 de Carballo, también conocida como CASA000 o de DIRECCION000, forma parte de la herencia, sin partir, ni adjudicar, de Doña Felicisima.

2º) ORDENARla devolución de dicha vivienda al caudal hereditario procedente de la herencia de Doña Felicisima, sin partir, ni adjudicar en la actualidad.

3º) DECLARARla nulidad de la escritura de aportación de bienes a la sociedad conyugal, de fecha 14 de febrero de 2013, otorgada ante el Notario de Oviedo, Don Manuel Rodríguez de la Paz Guijarro, al número 114 de su Protocolo, otorgada por DOÑA Paulina para su sociedad de gananciales con su esposo, Don Carlos Francisco.

4º) DECLARARla nulidad de la escritura de compraventa, de fecha 14 de febrero de 2013, otorgada ante el Notario de Oviedo, Don Manuel Rodríguez de la Paz Guijarro, al número 115 de su Protocolo, otorgada por DOÑA Paulina y Don Carlos Francisco como vendedores, a favor de sus hijos, DON Eliseo Y DOÑA Remedios, como compradores.

5º) CANCELARla inscripción de inmatriculación de la casa número NUM000 de Carballo, efectuada en el Registro de La Propiedad de Cangas del Narcea a favor de DON Eliseo y DOÑA Remedios, que obra en el Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, finca registral número NUM004, inscripción NUM005.

Todo lo anterior, con expresa imposición de costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDADA, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10.10.22.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora tal como resulta del suplico de la misma lo que se ejercita es una acción declarativa de dominio a fin de que se declare que la casa nº NUM000 sita en Carballo, conocida como CASA000 o de DIRECCION000, forma parte de la herencia, sin partir ni adjudicar de Dña. Felicisima, ordenando la devolución de dicha vivienda al caudal hereditario de la misma, y consecuencia de ello, la declaración de nulidad de la escritura de aportación de bienes a la sociedad conyugal de 14 de febrero de 2013 otorgada por Dña. Paulina para su sociedad de gananciales con D. Carlos Francisco. Y la nulidad de la escritura de compraventa de la misma fecha otorgada por Dña. Paulina y D. Carlos Francisco para su sociedad de gananciales como vendedores a favor de sus hijos D. Eliseo y Dña. Remedios como compradores de la citada edificación.

La sentencia de primera instancia da respuesta en primer lugar a las excepciones invocadas en las contestaciones y, respecto a la falta de legitimación activa para actuar en beneficio de la comunidad hereditaria llega a la conclusión, por las pruebas de autos, que los actores han acreditado unas relaciones de parentesco con la causante, ejercitando las dos acciones protectoras del dominio en beneficio de la comunidad hereditaria formada por los descendientes de la finada al no estar partida la herencia, por lo que están legitimados para defender bienes de la herencia siempre que justifiquen el título de dominio de su causante sobre el bien reivindicado.

En cuanto a la prescripción de las acciones reivindicatoria y declarativa de dominio, la rechaza por acogerse al sector doctrinal que la estima como imprescriptible.

Desestima la prescripción de las acciones de aceptación y petición de herencia al no ser estas acciones las ejercitadas en el procedimiento.

Por lo que respecta a la acción declarativa ejercitada en la demanda, del conjunto probatorio estimó como privado que la vivienda litigiosa sita en Carballo nº NUM000 conocida como DIRECCION000, pertenecía a Dña. Felicisima y a su hermano D. Federico, en distintas proporciones, que pasaría a formar parte del acervo hereditario de Dña. Felicisima sin que se pueda entender acreditado el dominio de D. Fulgencio sobre la misma más allá de los derechos hereditarios que pudieran corresponderle.

Como argumento obstativo al título de dominio de Dña. Felicisima, la parte demandada alega la prescripción adquisitiva a favor de Dña. Paulina y de su esposo, que rechaza en base a que la posesión que han venido detentando ha sido en concepto de coherederos, siendo tal posesión tolerada por el resto de coherederos, y la posesión a título de coheredero no puede reputarse hábil para adquirir el dominio frente al resto de herederos a salvo que se acredite la existencia de título a su favor distinto al de coheredero.

En cuanto a la identificación de la finca no fue objeto de discrepancia, no existiendo dudas que las acciones que se ejercitaban es sobre la vivienda sita en Carballo nº NUM000.

En su consecuencia estima la acción declarativa dejando la reivindicatoria por el acuerdo alcanzado que Dña. Paulina y su esposo ocuparan y usaran la vivienda, lo que implica la nulidad de la escritura de aportación a la sociedad de gananciales y la posterior escritura de compraventa, al no ostentar los compradores la condición de terceros hipotecarios de buena fe al amparo del art. 34 LH.

Con expresa imposición de costas.

El recurso de apelación de la parte demandada se fundamenta en los siguientes motivos.

Cuestión de inconstitucionalidad no resuelta e infracción de los arts. 18 y 24 CE., al desestimarse en la instancia el incidente de prueba ilícita al ser la intención de los demandantes de utilizar el presente procedimiento civil para recopilar pruebas que puedan conseguir la apertura del procedimiento penal que se encuentra sobreseído poniendo de manifiesto una actuación dolosa de los demandados, lo que supondría un evidente fraude procesal y abuso de derecho; por la incomparecencia y admisión tácita de los hechos, y admitir como prueba actividad prohibida por la ley por la admisión de la declaración testifical de un colaborador del despacho del letrado.

En cuanto al fondo, opone error en la valoración de la prueba que acredita la excepción de prescripción adquisitiva del dominio por usucapión a favor de los demandados e infracción del art. 1.959 código civil.

Infracción de los arts. 348 y 1.963 del mismo texto legal y error en la valoración de la prueba, la parte actora lo que realmente está ejercitando es la aceptación y petición de la herencia y tales acciones estarían prescritas.

Y falta de los requisitos para la prosperabilidad de la acción declarativa como son identificación del inmueble que falta al igual que la acreditación del título de dominio.

SEGUNDO.-Debemos comenzar a resolver las cuestiones planteadas a este tribunal por la denuncia de vulneración de los arts. 18 y 24 CE.

La nulidad de actuaciones a que podría haber abocado la alegada infracción de normas o garantías procesales en la instancia, exigiría, como resulta de los artículos 225 y siguientes de la L.E.C, en relación con los artículos 238 y siguientes de la L.O.P.J. la concurrencia de una infracción de norma o normas procesales y, además, como requisito inexcusable, que de ello se haya derivado efectiva indefensión de la parte, es decir, se precisaría de la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, una omisión total y absoluta de normas esenciales del procedimiento, lo que, a sensu contrario, significa, que no cualquier infracción de normas procedimentales podrá determinar nulidad de actuaciones procesales, y que, como consecuencia de tal infracción se haya producido efectiva indefensión, a cuyo efecto tiene señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de nulidad de actuaciones, ha de ser material y no meramente formal, lo que significa que la vulneración de norma procesal ha de conllevar consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del T.C. 48/86 de 23 de abril); por lo tanto la indefensión constitucionalmente relevante es distinta de la indefensión meramente formal, debiendo alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva del Derecho Fundamental reconocido en el artículo 24 de a C.E ( S.T.C 118/83 y 102/87).

Ciertamente el derecho fundamental ex art. 24 CE comporta el que en ningún caso pueda producirse indefensión, lo que indudablemente significa que en todo proceso judicial deba respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, o que legalmente debieran serlo, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses (S. 4/1982, de 8 de febrero).

La indefensión consiste en un impedimento del derecho de alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a un parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (S. 89/1986 de 1 de julio).

De otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface siempre que el órgano judicial competente haya resuelto en derecho y razonadamente sobre las pretensiones deducidas en el proceso, incluso si se declara la inadmisión de la acción o recurso instado, en aplicación, asimismo fundada en derecho, de una causa legal de inadmisión ( STC 267/1993, de 20 de septiembre). Sólo supondría un desconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva la negativa por parte de los órganos judiciales a pronunciarse sobre el fondo del asunto que careciera manifiestamente de una base legal (S. 212/1991m de 11 de noviembre).

En consonancia con lo dispuesto en el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, previene el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver motivadamente todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato del art. 120.3 de la Constitución, relacionada con un concepto de la legitimidad de la función jurisdiccional que se apoya esencialmente en el carácter vinculante que para éste tiene la ley (art, 117 constitución).

Partiendo de estas premisas, la infracción cometida deriva de la admisión del interrogatorio de los demandados y las consecuencias de su ausencia, siendo la petición de prueba de interrogatorio un fraude procesal pues la intención preconcebida es utilizar el presente procedimiento civil para recopilar pruebas para conseguir la apertura del procedimiento penal sobreseído provisionalmente en la querella interpuesta por los actores frente a los demandados.

Hemos de dejar sentado que la Ley de Enjuiciamiento civil aplicable al presente procedimiento en cuanto al interrogatorio de parte establece de conformidad con lo dispuesto en el art. 301, que cualquiera de las partes puede solicitar el interrogatorio de las demás sobre hechos objeto de la prueba respecto de los cuales 'tenga noticia', es decir, en los que ha intervenido personalmente (art. 307.1) respecto a ello, el art. 304 establece la obligación procesal de las partes citadas de comparecer. El incumplimiento de esta obligación produce una doble consecuencia jurídica: el tribunal tiene la facultad discrecional de interpretar la ausencia como una admisión tácita (ficta confessio) de los hechos, y, además, la imposición de una multa.

El interrogatorio de las partes ya no se concibe como la 'Regina probarum', cuyo valor eclipsa todas las demás. El tribunal ha de sopesar la declaración prestada por la parte en unión a los demás medios de prueba (art. 316.1). Este relevante cambio legal pone de manifiesto la preeminencia del principio de libre valoración de la prueba.

Y esto es lo acontecido en el presente procedimiento y de conformidad con lo cual se llevó a cabo el desarrollo del interrogatorio propuesto y admitido, y la subsiguiente incomparecencia de los demandados.

Es claro que las reglas que rigen el proceso penal en cuanto a la declaración de las partes, no suponen ningún conflicto de normas con rango de ley, pues cada proceso atiende a su propia finalidad y con sus propios principios rectores.

El TS consideró en un principio improcedente la alegación de cosa juzgada o de listispendencia respecto de litigios de otro orden jurisdiccional. El TC en su sentencia de 28 de septiembre de 2009, fija la doctrina de dicho tribunal sobre este extremo declarando que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24). Precisando que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada.

En particular, cuando se trata de la vinculación del juez civil a lo resuelto de modo firme en el orden jurisdiccional penal, la sentencia del TS de 7 de noviembre de 2011 respecto de un previo proceso penal en que se hayan dilucidado tanto la responsabilidad criminal como la civil, estableció que ello se traduce en la vinculación del juez civil a lo resuelto, no solo en cuanto a los hechos declarados probados sino también respecto de las decisiones adoptadas en ese orden en materia de responsabilidades civiles, quedando agotada así la pretensión del perjudicado y la posibilidad de hacerla valer en la vía civil, siempre y cuando traiga causa de la misma razón. No obstante, considera compatible con la autoridad de cosa juzgada, por lo que sí cabe solicitar una indemnización complementaria de la recibida en el orden penal, cuando concurren supuestos o hechos distintos de los que fueron tomados en consideración por la precedente sentencia penal, o cuando se trate de resultados no previstos, o cuando tras la sentencia condenatoria son descubiertas consecuencias dañosas del ilícito punible acaecidas en tiempo posterior al proceso penal.

Las sentencias penales absolutorias no crean cosa juzgada vinculante para el posterior proceso civil, salvo que se declare expresamente probado que el hecho no ocurrió en la realidad. Es por ello que, salvo el caso indicado, la absolución o sobreseimiento penal no impide probar y apreciar otras circunstancias relevantes para la acción civil ejercitada.

Criterio que se reitera en la STS de 20 de abril de 2016 cuando dice que con carácter general, la vinculación existente entre los pronunciamientos contenidos en una sentencia penal que pone fin al proceso de esa naturaleza absolviendo al acusado y los que con posterioridad, y a instancia de parte, pueda emitir la jurisdicción civil no es más que la establecida en el párrafo primero del artículo 116 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por el que se prohíbe que se vuelva a decidir sobre hechos que la sentencia firme penal haya declarado que no existieron. Ello no impide que el tribunal civil goce de plena libertad para fijar la questio factirespecto del juicio axiológico o valorativo, así como para apreciar las diligencias penales traídas por testimonio al proceso civil junto al resto de pruebas practicadas en el mismo.

Por lo que todo lo acontecido y por el contenido del proceso entablado no aprecia el tribunal concurran los requisitos que caracterizan el abuso del derecho, que exige para ser apreciado según la STS de 1-02-2006, con cita de la de 18 de julio de 2.000 una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

TERCERO.- El interrogatorio de los testigos puede definirse como la declaración probatoria que prestan las personas que tengan noticia de los hechos objeto de prueba. Han de reunir, por tanto, una doble condición: de un lado, son terceros ajenos al proceso y, por otro, han de haber presenciado a través de sus sentidos todo o parte de los hechos controvertidos.

En principio, todas las personas son idóneas para participar en el procedimiento probatorio a través de la testifical. Existen especialidades respecto de los testigos con el deber de guardar secreto (art. 371), como en este caso sucede respecto de la testifical interesada y acordada respecto del Letrado D. José Antonio Fernández Alvarez, pero su declaración en modo alguno traspasó los límites de los que constituye materia reservada, y así lo manifestó cuando lo tuvo por conveniente.

Por lo que su declaración en modo alguno constituye un supuesto de prueba ilícita en los términos fijados por el art. 287 LEC.

Por último, el artículo 376 de la L.E.C. indica que los Tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieran dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas que se hubieran formulado y los resultados de las pruebas que sobre estas se hubieran practicado. Bien entendido que finalmente de lo que se trata es que en la valoración de aquellas impere la racionalidad, aplicando las máximas de experiencia y huyendo de toda arbitrariedad a la hora de discriminar la mayor o menor credibilidad que se asigne a unas y otras, lo que exigirá considerar la fuente u origen del conocimiento, su grado de imparcialidad y la coherencia y rotundidad de sus respuestas.

CUARTO.-El Tribunal Constitucional, a través de la cuestión de inconstitucionalidad, al igual que a través del recurso de inconstitucionalidad, garantiza la supremacía de la Constitución y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las leyes, disposiciones normativas y actos con fuerza de ley del Estado y de las Comunidades Autónomas.

La cuestión de inconstitucionalidad sólo puede ser promovida, de oficio o a instancia de parte, por Jueces y Tribunales y han de hacerlo cuando consideren que una norma con rango de ley aplicable al proceso del que conocen y de cuya validez dependa la decisión que hayan de adoptar en el mismo pueda ser contraria a la Constitución.

El órgano judicial ha de plantear la cuestión una vez concluso el proceso y dentro del plazo para dictar sentencia o la resolución judicial que proceda, debiendo concretar la ley o norma con fuerza de ley de cuya constitucionalidad duda, el precepto constitucional infringido y especificar o justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma cuestionada.

El TC se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la relevancia de la decisión judicial de plantear o no una cuestión de inconstitucionalidad, desde la perspectiva de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE. Así en su sentencia núm. 36/ 19 de 26 de marzo, recoge al respecto doctrina precedente, según la cual '...la decisión de no plantear una cuestión prejudicial al amparo del art. 234 TCE -al igual que ocurre con la decisión de no plantear cuestión de inconstitucionalidad al abrigo del art. 163 CE - no implica per se la lesión de las garantías previstas en el art. 24 CE , ni de quien pretendía dicho planteamiento y no obtuvo satisfacción a su pretensión, ni de quien, sin haberlo solicitado, pueda verse perjudicado por su no planteamiento'.Y explica, con cita de STC 212/2014, de 18 de diciembre, FJ 3, que '... desde la perspectiva del art. 24.1 CE , el canon de control establecido respecto del planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no difiere del que este Tribunal ha fijado, con carácter general, para las decisiones judiciales que son fruto de la interpretación y aplicación del Derecho al caso concreto'.

Esta sala no ve motivo alguno, tal como interesa la parte recurrente, para plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en relación con los arts. 304 y 307 de la Ley 1/200, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, pues los mismos a entender del tribunal no son contrarios a la Constitución ni vulneran derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE, pues es conforme con su planteamiento en la forma en que la misma se expone en la propia Exposición de motivos donde se dice ' la confesión, en exceso tributaria de sus orígenes históricos, en gran medidas superados, y, por añadidura mezclada con el juramento, es sustituida por una declaración de las partes, que se aleja extraordinariamente de la rigidez de las absolución de posiciones Esta declaración ha de versar sobre las preguntas formuladas en un interrogatorio libre, lo que garantiza la espontaneidad de las respuestas, la flexibilidad en la realización de preguntas y, en definitiva, la integridad de una declaración no preparada.

En cuanto a la valoración de la declaración de las partes, es del todo lógico seguir teniendo en consideración, a efectos de fijación de los hechos, el dato de que los reconozca como ciertos la parte que ha intervenido en ellos y para la que resultan perjudiciales. Pero, en cambio, no resulta razonable imponer legalmente, en todo caso, un valor probatorio pleno a tal reconocimiento o confesión. Como en las últimas décadas ha venido afirmando la jurisprudencia y justificando la mejor doctrina, ha de establecerse la valoración libre, teniendo en cuenta las otras pruebas que se practiquen'.

QUINTO.- La prescripción adquisitiva, usucapión o prescripción del dominio supone la adquisición de la propiedad a virtud del uso de la cosa, que en caso del dominio supone la posesión de la cosa a título de dueño. Su finalidad esencial, común al instituto de la prescripción en general, es asegurar la certidumbre y firmeza de la vida jurídica, suprimiendo la eventual contradicción entre la norma de derecho y las situaciones de hecho. En definitiva, se trata de dar seguridad jurídica.

La usucapión puede ser ordinaria o extraordinaria, para la primera se exige que se posea ininterrumpidamente durante veinte años, entre ausentes, o diez años entre presentes, justo título y buena fe. La extraordinaria requiere la posesión ininterrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe.

Por lo que haya de entenderse por justo título para la adquisición originaria por prescripción adquisitiva ordinaria, se trata de dilucidar si la usucapión de la apelante se apoya en un título verdadero, válido y justo, en el sentido de idóneo o apto para transmitir el dominio ( arts.1940 , 1952 y 1953 CC) que permita la aplicación del plazo de diez años del art. 1957 del CC o , por el contrario, si la inexistencia de título alguno o su nulidad o inidoneidad traslativa impone a ésta acudir al plazo de treinta años establecido en el art.1959 CC.

Es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS de 28-12-2001, STS, 1ª del 10 de febrero de 2006) que 'por justo título ha de entenderse el que legalmente baste para transmitir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate y en este concepto podrán comprenderse los contratos anulables, rescindibles, revocables o resolubles ( sentencias de 25 de junio de 1966 , 5 de marzo de 1991 , 22 de julio de 1997 y 17 de julio de 1999 ), cuyos respectivos vicios o defectos vienen a quedar subsanados por el transcurso del tiempo necesario para que se produzca la usucapión que de otro modo vendría a ser una institución inútil.

Con respecto a la buena fe, se trata de un estado de conocimiento, se identifica por el artículo 433 del Código Civil con la ignorancia de la existencia de vicios en el título de adquisición, y ha de persistir durante el periodo total de posesión necesario para que prospere la prescripción, STS de 25-1- 45. Como señala la Sentencia de 7 de junio de 1.988 consiste en la creencia del usucapiente de no haber actuado en contra de la norma existente, y como señala la Sentencia de 29 de noviembre de 1.985 es la convicción de la persona de quien se recibió la cosa era dueña de ella y podía transmitir su dominio.

Y ello es así porque según lo establecido en los arts. 447 y 1941 del código civil, solo la posesión en concepto de dueño puede ser puede servir de título hábil para adquirir el dominio, siendo esa la razón por la que la jurisprudencia del TS, en aplicación de los mismos, haya sentado la doctrina de que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1941 sin la base de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño. Esta posesión en concepto de dueño, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tenencia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al 'animus domini', de modo que para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no solo el transcurso de los treinta años sin interrupción en la posesión, sino que esta posesión no sea simple tenencia material o posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño, lo que implica, como así se declara en las ya citadas del TS de 29 abril 2005 y 21 de noviembre de 2011, que ha de basarse en actos inequívocos de efectivo dominio, con clara manifestación externa en el tráfico.

Para que la posesión tenga trascendencia, según el artículo 1941 Código Civil, ha de ser pública. Los actos clandestinos no aprovechan para la posesión. Además, ha de ser ininterrumpida, pacífica y en concepto de dueño. De ahí, que carecen de eficacia los actos posesorios ejecutados en virtud de licencia o mera tolerancia del dueño, ya que la posesión en concepto de dueño es la única que puede servir de título para adquirir el dominio, artículo 447 del Código Civil.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2.012 declara 'que aunque no pueda negarse con carácter general la posibilidad de usucapión entre copropietarios, tal situación ha de ser considerada como excepcional pues se opone al principio según el cual cada comunero puede favorecer a sus condóminos en los actos que produzcan ganancias o ventajas, pero no les puede perjudicar en los que resulten nocivos ( sentencias, entre otras, de 8 abril 1965 , 14 marzo 1969 y 27 enero 1984 ) y lo sería transmutar en posesión a título de dueño la que nació con pleno reconocimiento de que la titularidad era compartida por varios condóminos'.

Y considera aplicable a estos casos el artículo 436 del Código Civil, según el cual «se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario», de manera que habría que acreditar por quien la alegue, una inversión posesoria que destruya la presunción contenida en dicha norma en el sentido de que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en el que se adquirió'.

Tal y como declara la jurisprudencia en los casos de posesión de los bienes hereditarios por un solo coheredero pero en beneficio de los demás ( SSTS 27 de julio y 6 de noviembre de 1998 entre otras) o como ocurre en el caso de autos en concepto de condueño ( STS 27 de abril de 2011) pues como revela la lectura de la sentencia de 15 de diciembre de 1993, 'para que la finca propiedad común pueda ser usucapida por uno o más condueños frente a otro u otros' es necesario 'que aquellos ejerciten su posesión precisamente en concepto de dueños', lo que 'comporta el carácter exclusivo de la posesión a título de dominio', de modo que cuando se ejerce un dominio en concepto de copropiedad, no de propiedad exclusiva, se da una 'situación de copropiedad incompatible con la usucapión'.

Por lo que no puede adquirirse por usucapión una vivienda del que no era propietario en exclusiva.

Todos los testigos, primos entre ellos y descendientes de Dña. Felicisima, declararon conocer que la familia de Raimundo por acuerdo entre todos los herederos decidieron que viviese y mantuviera activa la casa además del aserradero, pero todos sabían que era de la herencia y que Raimundo ocupaba la casa no como dueño pues solo tenía la participación que le correspondía.

Los actos invocados como actuaciones de propiedad como la realización de obras y abono de IBI no sirven como acreditativas de dominio, el único acto realizado como propietario fueron los actos realizados en el año 2013 de aportación de ese bien a la sociedad de gananciales, periodo insuficiente para adquirir el dominio.

SEXTO.- El punto de partida para el examen de la excepción de prescripción de petición de herencia que se invoca reiterado en el recurso, es el artículo 1930.2º del Código Civil, por el que los derechos y las acciones 'de cualquier clase que sean' se extinguen por la prescripción. La prescripción extintiva, aunque afecta a la acción, se traslada al derecho subjetivo tutelado por esta, que también puede verse extinguido por la inacción judicial del titular. El fundamento de la prescripción es doble: desde un punto de vista objetivo, se vincula con la necesidad de dar seguridad jurídica y certidumbre a las relaciones jurídicas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1981 y 30 de noviembre de 2000) y, desde una perspectiva subjetiva, se alude a la presunción de abandono del derecho o a la dejación en su ejercicio por parte del titular ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 y 6 de mayo de 2009).

Por tanto, la prescripción es la regla y alcanza a todas las acciones, salvo aquellas que el propio Código Civil u otras Leyes declaran imprescriptibles, como ocurre con la acción de partición de herencia, art. 1965 del código civil que establece que no prescribe entre coherederos, condueños o copropietarios de fincas colindantes la acción para pedir la partición de la herencia, la división de la cosa común o el deslinde de propiedades contiguas. Que la prescripción sea la regla general no es contradictorio con la obligación de interpretar restrictivamente dicha institución, según jurisprudencia reiterada, por no estar basada en principios de estricta justicia ( Sentencias de Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 o 24 de mayo de 2010, entre otras muchas).

Y ha de considerarse subsistente mientras la propia comunidad dure, y ha de ser mantenida dentro del concreto ámbito que le es propio, en el sentido que lo imprescriptible no es el condominio, sino la acción para pedir su cesación, y por tanto, el principio de que se trata presupone necesariamente la existencia y subsistencia de la situación de comunidad.

Para que la imprescriptibilidad de esta acción, no proyecte sus efectos frente a bienes concretos y determinados procedentes de una herencia, es menester que los mismos se hayan poseído por alguno de los coherederos, en nombre propio, ininterrumpidamente y durante el lapso de tiempo que para la usucapión extraordinaria.

Comunidad de bienes que se entiende mantenida respecto del bien de cuya declaración nos ocupa al pertenecer a la comunidad hereditaria.

Y ello para el supuesto de entenderse ejercitada la acción de petición de herencia que la magistrada de instancia rechazó en base a los términos del suplico.

SEPTIMO.-Se mantiene la petición de prescripción de treinta años respecto de la acción reivindicativa y declarativa de dominio.

El art. 1963 CC establece que 'las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años' (párrafo primero), 'sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por prescripción' (párrafo segundo).

El art. 1969 CC dispone que 'el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'.

La STS (Pleno) nº 540/2012, de 19 de noviembre de 2012 citada por la recurrente, que cuenta con dos votos particulares, dispone:

'En efecto, pese a tener la acción de que se trata una naturaleza real - en el sentido de tender a la protección de un derecho de esa clase (sentencia 259/2011, de 27 de abril ) - y a entenderse por la jurisprudencia que la misma está incluida, implícitamente, en la relación de facultades del dueño contenida en el art. 348 del Código Civil - sentencias 518/2004, de 3 de junio , 1261/2004, de 30 de diciembre , entre otras muchas - y pese a lo que sobre la prescripción extintiva de las acciones reales disponen, en sus respectivos casos, los arts. 1962 y 1963 del Código Civil , es lo cierto que la declarativa de la propiedad no prescribe aisladamente considerada. Así lo han declarado, respecto de otras acciones de esa clase - referidas a distintas materias, pero por la misma razón - las sentencias 549/2000, de 5 de junio , 230/2002, de 14 de marzo , 261/2002, de 25 de marzo , 984/2002, de 23 de octubre , 614/2005, de 15 de julio , 897/2005, de 17 de noviembre , 747/2010, de 30 de diciembre , y- respecto de tipo concreto de la ejercitada demanda - la sentencia 614/2005, de 15 de julio .

Responde la expuesta doctrina a la elemental consideración de que, mientras el demandante sea portador de un interés legítimo - exigencia cuya importancia destacan las sentencias 667/1997, de 18 de julio , 64/1999, de 5 de febrero , y 661/2005, de 19 de julio , entre otras - y resulte ser el propietario, estará legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho. Del propio modo que una pretensión de tal contenido debería ser desestimada si es que el demandante nunca fue dueño o hubiera dejado de serlo.

Es más, la acción declarativa de un derecho constituye la proyección procesal de la facultad de su titular de defenderlo, dotándole de certeza, de modo que sigue la suerte del mismo - lo que, en esta materia, se expresa con el brocárdico (las facultades no prescriben) -.

Argumento, el último, tanto más atendible si el derecho defendido es el de propiedad, pues su contenido - sometido a límites y, eventualmente, a limitaciones -, pese a que está considerado modernamente como abstracto y elástico, aparece definido en el art. 348 CC como una suma de facultades - cuya enumeración hay que entender integrada por la jurisprudencia, en los términos a que nos hemos referido respecto de la acción declarativa-'.

Esta doctrina ya había sido reflejada en resoluciones anteriores del Alto Tribunal, como puso en la sentencia nº 78/2016, de 22 de febrero , en la que se explica, en relación con la cuestión relativa a la prescripción extintiva y adquisitiva, que ' la correlación entre estos dos figuras jurídicas resulta inevitable a tenor de los artículos 1962 y 1963, párrafo segundo, del Código Civil , que contemplan la prescripción de las acciones reales, 6 años para bienes muebles y 30 para inmuebles, tras la pérdida de la posesión y sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por usucapión.

Desde la interpretación conceptual y metodológica que presentan ambas figuras, así como de la razón sistemática de su respectiva regulación en el Código Civil, conviene señalar la primacía o preferencia de los efectos de la adquisición del dominio respecto de las reglas de la prescripción extintiva, de suerte que actúan como presupuesto o condicionante para que esta última pueda producir sus plenos efectos.

La pérdida del derecho de dominio por el mero transcurso del tiempo que implica la prescripción extintiva de la acción carecería de fundamento, conforme a lo dispuesto en el artículo 348, como pieza angular de nuestro sistema patrimonial, si previamente no se hubiera producido una pérdida de la posesión que resulte relevante para lesionar el derecho de dominio del titular de la acción, es decir, que represente una posesión hábil para la usucapión en concepto de dueño ( artículo 447 y 1941 del Código Civil ).

En síntesis, la no estimación de la excepción de usucapión extraordinaria respecto de la posesión alegada por los demandados, como cuestión central o de fondo, resuelve implícitamente la pretensión de prescripción extintiva de la acción, que resultaría inviable sin una usucapión consumada que lesione el derecho de dominio'.

Y a continuación transcribe las STS de 19 de noviembre de 2012 y 11 de julio de 2012, así como otras anteriores, tales como las STS de 6 de marzo de 1991 y 21 de febrero de 1992, en las que el Alto Tribunal manifestó que ' la usucapión lleva ínsita la prescripción extintiva del derecho del primitivo titular, que deja de serlo por su abandono unido a la adquisición de otro; son, pues, una y otra prescripción así contempladas, vertientes o puntos de mira diversos, pero conexos de un mismo fenómeno jurídico'.

Por ello, indica la sentencia de 22 de febrero de 2016, que considera que la posibilidad del ejercicio del artículo 1.969 -dies a quo para estas acciones- del Código Civil es también una necesidad de ejercicio (...) lo que sólo puede entenderse producido cuando haya comenzado una posesión en concepto de dueño que lesione la del titular de la acción que se quiere someter a la prescripción, y en opinión de esta Sala para apreciar si concurre o no la prescripción de la acción reivindicatoria no puede atenderse únicamente al cómputo del plazo para su ejercicio, pues mientras no exista usucapión la acción reivindicatoria no prescribe extintivamente'.

Esta correlación entre la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria y la adquisición del dominio por usucapión resulta inevitable a tenor de los artículos 1962 y 1963, párrafo segundo, del Código Civil, que contemplan la prescripción de las acciones reales, 6 años para bienes muebles y 30 para inmuebles, tras la pérdida de la posesión y sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por usucapión. Desde la interpretación conceptual y metodológica que presentan ambas figuras, así como de la razón sistemática de su respectiva regulación en el Código Civil, conviene señalar la primacía o preferencia de los efectos de la adquisición del dominio respecto de las reglas de la prescripción extintiva, de suerte que actúan como presupuesto o condicionante para que esta última pueda producir sus plenos efectos.La pérdida del derecho de dominio por el mero transcurso del tiempo que implica la prescripción extintiva de la acción carecería de fundamento, conforme a lo dispuesto en el artículo 348, como pieza angular de nuestro sistema patrimonial, si previamente no se hubiera producido una pérdida de la posesión que resulte relevante para lesionar el derecho de dominio del titular de la acción, es decir, que represente una posesión hábil para la usucapión en concepto de dueño ( artículo 447 y 1941 del Código Civil ).

'.. la no estimación de la excepción de usucapión extraordinaria respecto de la posesión alegada por los demandados, como cuestión central o de fondo, resuelve implícitamente la pretensión de prescripción extintiva de la acción, que resulta inviable sin una usucapión consumada que lesione el derecho de dominio'.

En el presente caso, y habiéndose desestimado la prescripción adquisitiva a favor de los apelantes, al estimarse que estos ocuparon la casa litigiosa en cuanto coherederos y por acuerdo de todos los coherederos en el sentido que viviesen en Carballo manteniendo activa la casa y las tierra, con el aserradero como medio de vida, es por lo que no hubo pérdida de posesión sino mera cesión.

OCTAVO.- En orden a la adecuada resolución de la cuestión de fondo, debe recordarse, que es criterio jurisprudencial reiterado que, por conocido huelga toda cita, (sirva por todas la Sentencia de este mismo Tribunal de 17 de marzo de 2.009) la que señala que la protección del dominio se alcanza mediante el ejercicio de muy diversas acciones, entre las que se cuentan la declarativa de propiedad, la reivindicatoria y la de deslinde, si bien la naturaleza y efectos de las tres es diversa pues, mientras la primera persigue una mera declaración de dominio, la segunda aspira a recuperar la posesión de la cosa de quien indebidamente la detenta, y la tercera se dirige a la individualización del predio fijando sus linderos y persiguiendo la concreción de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona incierta; a lo que debe añadirse que para el éxito tanto de la acción declarativa, como la reivindicatoria, como ha declarado reiterada jurisprudencia al interpretar el art. 348 del Código civil es necesario: a) Que el demandante justifique el dominio de la cosa sobre la que pretende la declaración de propiedad o que intenta reivindicar, con título justo, eficaz y de mejor condición y origen, y por ello preferente, que el que ostente el demandado; y b) que se identifique el bien o bienes reivindicados, fijando con precisión su situación cabida y linderos, es decir, se trata de una identificación documental expresada en la demanda, consecuente con los títulos en los que la acción se basa y otra práctica ya que se debe acreditar en el juicio que el terreno reclamado en la realidad física es el mismo de los títulos; a los que debe añadirse un tercer requisito en el caso de la reivindicatoria, cual es la detentación por el demandado de lo que se reivindica.

Se opone en el recurso que los actores hayan acreditado el título de dominio contrariamente a lo sostenido en la sentencia, pues si el título que esgrimen es el ser herederos testamentarios de Dña. Felicisima, el testamento no contiene en su descripción ningún inmueble en concreto y habla de forma genérica de inmuebles en Carbayo.

LEGITIMACIÓN HEREDEROS PARA EL TÍTULO. Ciertamente algunas sentencias del TS han reconocido en ocasiones la posibilidad de que personas llamadas por ley a la sucesión de otra, ya fallecida, defiendan los derechos de que esta última fuera titular. Pero ello siempre que la acción se ejercitara en beneficio de la herencia.

La doctrina del TS, como recuerda la nº 1649/93, que dice 'el simple título de heredero no es suficiente para ejercitar la acción reivindicatoria o la declarativa de domino'. Así, en relación con la acción reivindicatoria, cuya diferencia con la declarativa de dominio no está tanto en el título del demandante como en la posición del demandando, poseedor en el caso de la reivindicatoria y no poseedor en el de la declarativa, tiene reiteradamente declarado esta Sala que el título universal de herencia es insuficiente por sí solo para reivindicar fincas determinadas si no se prueba que forman parte de la herencia ( SSTS 11-5-87, 3-6-89, 5-11-92 y 29-6-96). Y más específicamente en relación con la acción declarativa de dominio, la sentencia de 20 de octubre de 1989 declaró que el mero parentesco con el titular anterior no era suficiente para entender adquirida la propiedad por sucesión testada o intestada conforme al art. 609 CC.

Lo que debe enlazarse, por ello, con la IDENTIFICACION DEL INMUEBLE. Por la denunciada falta de identificación del inmueble, por la discrepancia entre la descripción que de la misma de contiene en la escritura de 1928 y la descripción que de la misma efectúan los apelantes, ni tampoco con sus linderos, habiendo variado el número de población. Que es en lo que se base la apelante para negar la acreditación del título de dominio.

En la escritura de compraventa del año 1928 (doc. nº 19 demanda) por la cual Dña. Virtudes y Dña. Felicisima adquieren la vivienda litigiosa es descrita del siguiente tenor ' casa habitación con su corral, formando un solo predio, señalada con el nº 30, ocupa una superficie de ciento cincuenta y cuatro metros cuadrados y ciento cuarenta y cuatro el corral, o sea, en junto dos áreas noventa y siete centiáreas. Linda por su frente o entrada que es por el norte, con la cerca de la Iglesia parroquial; por la derecha con camino que dirige al Cortinal del Pisón; por la izquierda, con la era de majar pan; por la espalda o trasera, con tierra de Carlos María.

El bien que es aportado por Dña. Paulina a su sociedad de gananciales con D. Carlos Francisco en escritura de 14 de febrero de 2013 del que dice que es dueña en pleno dominio con carácter privativo, es la finca sita en Carballo nº NUM000 de Cangas del Narcea descrita en la forma siguiente: ' edificación integrada por tres plantas: planta de sótano, dividida en cinco habitáculos destinados a cuadra para ganado bovino y a bodega; primera planta destinada a vivienda, consta de una cocina, una sala de estar, un comedor, un baño y cuatro habitaciones y segunda planta integrada por tres habitaciones destinadas a despensa y de un pajar dividido en tres habitáculos. La superficie de cada planta es de ciento cuarenta y siete metros cuadrados, la superficie construida total es de cuatrocientos cuarenta y un metros cuadrados y la parcela ocupada es de ciento cuarenta y siete metros cuadrados.

Linda la norte, con iglesia parroquial de DIRECCION000 y con camino; sur y oeste, con más terreno de Dña. Paulina y al este con herederos de D. Bernardino y herederos de Calixto.

La ambigüedad de la descripción literaria original es propia de la época de adquisición y como era habitual en ese tiempo en donde no se describió el interior como en la actual, pero si se mantiene un lindero claro que es con la iglesia pese a que en la posterior se suprimió la referencia a la cerca, pero se mantiene su colindancia con la iglesia, siendo contestes todos los testigos en que esa era la única casa que lindaba con la iglesia del pueblo.

Y el resto de alteración de linderos es consecuencia del paso del tiempo, pues la colindancia con bienes de la propia colindancia es consecuencia de haber heredado de D. Fulgencio las fincas que rodean la vivienda.

Además los apelantes han manifestado que desde que pasaron a ocupar la edificación realizaron obras importantes para acondicionar una vivienda antigua como son piso en el establo y agua corriente. Realización de obras que vienen reconocidas por los testigos como realizadas por ellos mientras vivieron allí al ser su residencia.

El cambio de numeración puede explicarse por la alteración propia de pasar a identificarse catastralmente y del paso del tiempo que puede dar lugar al cambio de numeración en las edificaciones.

Cuando todos los testigos declararon en la vista sin ningún tipo de dudas que la única casa de DIRECCION000 que linda con la iglesia es la conocida como ' CASA000'.

En la escritura de aportación del bienes se manifiesta que la adquirió de su tío D. Fulgencio fallecido en Madrid el día 24 de enero de 2001.

D. Fulgencio en el testamento abierto otorgado ante notario el 13 de marzo de 2000 prelega a su sobrina política Dña. Paulina todas las fincas y participaciones indivisas en la misma, tanto rústicas como urbanas, de las que sea dueño el testador a su óbito en el pueblo de Carballo y en la villa y término municipal de Cangas del Narcea.

En el remanente de todos sus bienes, derechos y acciones, instituye herederas por iguales partes, a su sobrina política Dña. Paulina y sus sobrinos carnales Dña. Felicisima y Dña. Lourdes.

En la liquidación de impuesto y por lo que aquí interesa se detalla en el inventario de los bienes dejados al fallecimiento, una serie de fincas rústicas denominadas Prado del pisón, tierra los diales, tierra del pisón, tablada del pisón adquiridas por escritura de compraventa otorgada en Cangas del Narcea el 15 de marzo de 1968. Y la mitad indivisa con los herederos de Dña. Felicisima de las fincas rústicas denominadas la Llamera, tablada de la llamera, tablada del bustiello villarmental, tablada los salgueros, estajo de la vallina salgueros, adquiridas en escritura pública de la misma fecha.

En el testamento notarial otorgado por Dña. Felicisima el 30 de mayo de 1958, siendo sus descendientes con derecho a heredar sus cinco hijos vivientes llamados Carlos Francisco, Eliseo, Eladio, Felicisima y Fulgencio, más dos nietos llamados Remigio y Rodolfo que son hijos legítimos de su premuerto hijo Bernardino y otros seis nietos llamados Vidal, Bernardino, Felicisima, Eladio, Carlos Francisco y Lourdes que son hijos de su premuerta hija Celsa.

Con arreglo a los tercios de libre disposición y mejora, deja de gracia especial a la hija Felicisima la totalidad de los bienes inmuebles, muebles y semovientes con enclave en este pueblo de Carballo.

En la liquidación del impuesto se hace constar que Dña. Felicisima falleció en Carballo el 8 de junio de 1.961.

Su hija Felicisima, a quien legó los bienes de Carballo, le premurió en estado de soltera.

En dicha liquidación se declara como únicos bienes dejados por la causante, sitos en términos de Carballo, los siguientes:

- Casa en estado ruinoso de unos 30 metros cuadrados.

- prado Sienrra

- prado pisón

- prado ordiales

- prado veigal

- prado castañal

- participación que no pueden determinar en los montes comunales de muy mala calidad.

Le corresponden a la causante la mitad indivisa.

La otra mitad adquirida por su hermana Dña. Virtudes, la cual en su testamento de 1946, instituyó herederos de la nuda propiedad de la totalidad de sus bienes, derechos y sociedades a sus dos hermanos Dña. Felicisima Y D. Federico. Si alguno de los hermanos de la testadora, o los dos premuriesen a la otorgante, todas las disposiciones que en este testamento se establecen en favor de los mismos, se entenderán hechas a sus hijos.

Dña. Virtudes falleció en Cangas del Narcea el 31 de diciembre de 1947 en estado de casada en primeras nupcias con D. Federico, de cuyo matrimonio no hubo sucesión.

En la liquidación del impuesto por dicha sucesión se declara que el caudal hereditario dejado por la causante a su fallecimiento se halla integrado por la tercera parte indivisa de los bienes que a continuación se relacionan sitos en términos del pueblo de Carballo:

-Casa habitación compuesta de cuadras y piso con sus oficinas de 100 metros cuadrado todo ello.

-más una serie de prados que se detallan

D. Fulgencio de quien se dice procede la vivienda que se aportó a la sociedad de gananciales, heredó los bienes de Carballo de su madre, pues no consta que tuvieran en esa localidad otros bienes distintos a los procedentes de herencia de su madre. Y a Dña. Felicisima en Carballo solo le consta una casa en Carballo en estado ruinoso.

Bienes en Carballo que heredó junto con el resto de herederos de Dña. Felicisima, por lo no pudo transmitir D. Fulgencio la totalidad de esa casa que no le corresponde al 100%. Ni menos realizar respecto de ella una donación verbal como se dice en el recurso, por no cumplir la exigencia imperativa que establece el artículo 633 del Código Civil para la validez de los actos jurídicos de donación de bienes inmuebles, al ser necesario que se hagan en escritura pública. Una donación de inmueble sin escritura pública es inexistente jurídicamente por falta de un elemento esencial ( artículo 633 del Código civil), por lo que no es justo título.

Pruebas que se corresponden con lo manifestado en las testificales que la casa numerada en la actualidad con el nº 47 en la casa de Carballo, es la única existente procedente de la herencia de Dña. Felicisima, de quien a su vez trae causa D. Fulgencio.

Todo lo cual no lleva a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, y dado que la parte actora ejercitó acción declarativa de dominio en relación a la finca que describe, lo cual conlleva necesariamente la rectificación de la inscripción correspondiente, pues para rectificar un asiento no es preciso declarar la previa nulidad del título en cuya virtud ese asiento se inscribió, basta que se rectifique el asiento en virtud de una acción declarativa de dominio contradictoria con el dominio ya inscrito, y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha considerado incluso que basta el ejercicio de la acción contradictoria del dominio para que implícitamente se entienda ejercitada la de nulidad o cancelación del asiento contradictorio. Así la STS 555/2012, de 21 de septiembre , ha sostenido que: '... resulta constante y reiterada la jurisprudencia que, suavizando el alcance del artículo 38, párrafo 2ºLH , según el cual «no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente», ha mitigado los efectos de esta norma y permite que, aun no pidiéndose expresamente la nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente, se admita y estime la demanda, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se ponga en consonancia el Registro con lo declarado en la misma.

NOVENO. -La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Avello Otero en nombre y representación de DÑA. Paulina contra la sentencia dictada el 3 de febrero de 2022 por el juzgado de Primera instancia de Cangas del Narcea en los autos de juicio ordinario nº 19/2020, CONFIRMANDO esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.