Sentencia Social Nº 464/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 16 de Febrero de 2005

Encabezamiento

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Rec. contra ST nº 120/05

Recurso contra Sentencia núm. 120/2005

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

En Valencia, a dieciséis de febrero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 464/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 120/2005, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante, en los autos núm. 582/2004, seguidos sobre INCAPACIDAD TEMPORAL, a instancia de Dª. Mercedes asistida por el letrado D. José Guillem Ferri, contra MUVALE, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 7 de octubre de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Mercedes, frente a MUVALE, sobre PRESTACIONES, debo declarar y declaro no haber lugar al abono de la prestación de I.T. por parte de la demandada, absolviendo a esta de todo pedimento aducido en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que la actora Dª. Mercedes, con D.N.I. nº NUM000, y afiliada al R.E.T.A. desde el 1-11-01 con el nº NUM001 , en razón de su actividad de comercio minorista de textil, causó baja médica el 21-1-03, situación en la que permanece hasta el 10-6-04 en que causa alta médica el 21-1-03, situación en la que permanece hasta el 10-6-04 en que causa alta médica por mejoría que permite realizar el trabajo habitual. SEGUNDO.- Que teniendo concertada con la demandada MUVALE la cobertura de dicha contingencia, solicitó a esta el abono de la correspondiente prestación el 28-2-03, que le fue abonada hasta el 30-10-03, recibiendo el dia 13-4- 04 una resolución dictada por la demandada el 8-4-04, por la que se denegaba la prestación por compatibilizar el trabajo y la situación de I.T. TERCERO.- Que mediante el presente procedimiento la actora acciona a fin de que se declare su derecho al percibo de la prestación por I.T. por el período 1-11-03 a 10-6-04 por importe total de 4.049,12 euros. CUARTO.- Que teniendo la actora un negocio de confección de cortinajes y un taller de costura en su casa , durante el tiempo que estuvo de baja médica, acudía a su negocio a a abrirlo para ventilarlo y si entraba algún cliente lo atendía, así como se dedicaba a coser en su casa, atendiendo a clientes en calidad de modista. QUINTO.- Que Se ha agotado la vida administrativa previa".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante habiendo sido impugnado en debida forma. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la parte actora en la que se pedía la condena a la Mutua MUVALE al pago de las prestaciones de i.t. devengadas desde el 1-11-03 al 10-6-04, al haberle sido denegado ( tras reconocimiento anterior ) el subsidio por la citada Mutua por compatibilizar el trabajo y la situación de IT. Esta Sentencia es recurrida en suplicación por la demandante al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la L.P.L.

SEGUNDO.- En el ámbito de la revisión fáctica solicita en primer lugar la recurrente, la modificación del hecho probado segundo para que conste que la prestación fue abonada hasta el 5-9-03 ( y no hasta el 30-10-03 como aparece ), lo que se acepta por quedar suficientemente demostrado y como supuesto de perfeccionamiento del factum. También se acepta (y por las mismas razones ) lo solicitado respecto del hecho probado tercero, en correlación con la anterior modificación, para que obre que el período por el que se reclaman prestaciones es el de 6-9-03 a 10-06-04, por un total de 5.065 ,94 euros. Por último, se interesa asimismo la modificación del hecho probado 4º siendo la redacción propuesta la siguiente: " Que teniendo la actora un negocio de confección de cortinajes y un taller de costura en la Calle Santa Ana, 7 de Onil, y una sucursal en la cochera de su casa, durante el tiempo que estuvo de baja médica, acudía a su negocio a abrirlo para ventilarlo y si entraba alguna visita tanto a la tienda en los momentos que ventilaba como en su domicilio la atendía, siendo el contenido de la resolución impugnada insuficiente para desplegar sus efectos, ya que no se indica qué trabajo hacía , ni en qué momento, ni qué lugar, ni si son o no compatibles con su estado. Pues bien, esta nueva redacción solicitada ha de ser desestimada puesto que, por una parte, ninguno de los documentos citados tiene fuerza revisoria en el ámbito de la suplicación; por otra , la magistrada de instancia ha tenido en cuenta la totalidad de la prueba practicada para formar su convicción, principalmente en la prueba testifical y en la de confesión, medios probatorios inhábiles para lograr la revisión fáctica en este recurso de suplicación ; además, el hecho de apoyarse preferentemente en unos documentos o informes más que en otros, cuando entre ellos haya contradicciones, o de desechar algunos de ellos, no faculta para revisar el factum , como tampoco el que se haya apoyado de una manera sustancial en el informe del detective privado, informe que adquiere el carácter de prueba testifical por su comparecencia en juicio, prueba que, como ya hemos dicho y es sobradamente sabido, es inhábil para lograr la revisión fáctica. Por último, como esta Sala ha dicho en reiteradas ocasiones ( por todas Sentencia nº 3054/2000 ), la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea, documental o pericial, el error del Juzgador , que ha de ser irrefutable e indiscutible (T.S. 18-7-89), sin que valga el intento de sustituir por el propio del recurrente el criterio fáctico del juez, más objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de las pruebas practicadas ( art. 97.2 y 191.1.b. L.P.L. y sentencia del TS de 24-2-92 ), sin que una prueba alcance mayor valor que la otra, ni goce de presunción de acierto a su favor (esta Sala 11-7-95 ).

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art.191 de la LPL denuncia la recurrente la infracción del art.132.1.b de la LGSS así como del art. 53.4 de la LISOS y del art. 24.2 de la Constitución Española. Se niega que la parte actora estuviese trabajando, pues lo que aconteció fue la realización ocasional de trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad , pero no de una actividad retribuida ni habitual. Por otra parte la Mutua no tramitó el oportuno expediente sancionador ni dio traslado para formular alegaciones, con lo que se ha omitido el procedimiento dispuesto en la LISOS, vulnerándose con ello el precepto constitucional antes citado y causándose indefensión.

CUARTO.- Se califica de infracción grave el efectuar trabajos por cuenta ajena o propia durante la percepción de prestaciones, siempre que exista incompatibilidad legal o reglamentariamente establecida, siendo infracción muy grave el actuar fraudulentamente con el fín de obtener prestaciones indebidas o Superiores a las que correspondan, por lo que entendiendo la Mutua que la actora se encontraba trabajando durante su baja médica compatibilizando trabajo y prestación, concurre la causa establecida en el art. 132.1º de la LGSS, precepto según el cual el Derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado , anulado o suspendido: a).- cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación; y b).- cuando el beneficiario trabaje por cuenta propia o ajena. Pues bien, conviene recordar , como esta Sala ha dicho en reiteradas ocasiones, que el realizar trabajos por cuenta ajena o propia durante la percepción de prestaciones siempre que exista incompatibilidad legal o reglamentaria, está tipificado en el art. 25.1 de la citada LISOS y sancionado conforme al art. 47 del mismo texto legal con la suspensión del derecho a la referida prestación por un período de tres meses, y el actuar fraudulentamente para obtener prestaciones indebidas está tipificado en el art. 26.1 de la LISOS y sancionado con pérdida de la pensión durante seis meses o extinción de la prestación. Con ello y con todo resulta de suma importancia recalcar que la norma legal básica y nuclear a aplicar al supuesto de autos es la del art. 132 de la LGSS, que permite a discreción imponer ,o bien la suspensión de la prestación, o bien la denegación o anulación de la misma, precepto que no está derogado por la LISOS, tratándose además esta última ley de una norma que regula la actuación de los órganos Administrativos pero no de una Mutua , que está sometida en su actuación a la LGSS. Y dado que el citado art. 132 de la LGSS no impone la instrucción de previo expediente o la concesión de un trámite de audiencia o la regulación de un procedimiento específico, los mismos no resultan exigibles, quedando la Mutua facultada para la suspensión, denegación o anulación de plano , siempre que concurra el supuesto jurídico de la norma. En el caso de autos, la demandante solicitó el pago de IT a la Mutua, que le fue abonada hasta el 5-9-03, dictando ésta nueva Resolución denegándosela por compatibilizar el trabajo y la prestación de IT. Y en efecto, del relato de hechos probados, fruto de la conjunta valoración probatoria, con especial referencia a la prueba testifical y de confesión, concluye el juez a quo en la fundamentación jurídica , con valor fáctico , que resulta sobradamente acreditado el extremo de la compatibilización por la actora de trabajo y situación de IT, conclusión que procede confirmar. Obra al hecho probado 4º que la demandante ( que tenía un negocio de confección de cortinajes y un taller de costura en su casa ) durante el tiempo que estuvo de baja médica acudía a su negocio a abrirlo para ventilarlo y si entraba algún cliente lo atendía, asi como se dedicaba a coser en su casa, atendiendo a clientes en calidad de modista ( extremo éste que ella misma reconoce), constando al fundamento de Derecho que al testigo que depuso lo atendió y le confeccionó un presupuesto de un traje de fiesta. Queda acreditada la actividad fraudulenta de la demandante, pues realizar todas estas actividades constituye una verdadera actividad laboral ( y no unos meros trabajos amistosos o de buena vecindad, que, en todo caso también son "trabajos" con su correspondiente capacidad para realizarlos) y una auténtica prestación de servicios, incompatible con la situación de baja laboral por enfermedad que tenía reconocida y por la que percibía una prestación; de ahí el proceder fraudulento , pues lo cierto es que la demandante no puede pretender seguir percibiendo una prestación si tiene capacidad de trabajo, y visto lo actuado la tiene, por lo que procede confirmar la Sentencia de instancia previa desestimación del recurso interpuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª. Mercedes contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante de fecha 7 de octubre de 2004 en virtud de demanda formulada contra MUVALE, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.