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Sentencia Social Nº 5365/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 4008/2009 de 16 de Octubre de 2012
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Orden: Social
Fecha: 16 de Octubre de 2012
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: HAY ALBA, JORGE
Nº de sentencia: 5365/2012
Núm. Cendoj: 15030340012012105142
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2012:9155
Resumen:
Encabezamiento
Procedimiento: RECURSO SUPLICACIONRECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 4008/2009
CRS
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
D JORGE HAY ALBA.
En A CORUÑA, a dieciséis de Octubre de dos mil doce.
Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el RECURSO SUPLICACION 0004008 /2009, formalizado por el/la Letrado D/Dª. ROXELIO FERNANDEZ PORTELA, en nombre y representación de GRANITOS DE VIGO, S.L., contra la sentencia de fecha quince de junio de dos mil nueve, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de VIGO en sus autos número DEMANDA 0000260 /2009, seguidos a instancia de Doroteo , frente a GRANITOS DE VIGO, S.L., en reclamación por RECLAMACION CANTIDAD, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JORGE HAY ALBA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
Primero.-D. Doroteo , mayor de edad y con DNI NUM000 ha prestado servicios por cuenta de GRANITOS DE VIGO S.L., desde el día 14-11-2002 al 9-12-2007, con la categoría profesional de peón. El-Convenio colectivo al que se remitía su contrato de trabajo era el provincial del sector de la construcción, con arreglo al cual percibía sus salarios. D. Doroteo prestaba sus servicios en una nave sita junto a una cantera explotada por GRANITOS DE VIGO S.L., manipulando y preparando el material extraído de la cantera para su distribución, comercialización y posterior colocación. Su jornada superaba las ocho horas diarias, percibiendo por ese exceso de jornada una cantidad mensual en concepto de retribución voluntaria'. GRANITOS DE VIGO S.L., tiene como objeto social la adquisición y explotación en régimen de concesión, alquiler o propiedad, de canteras de mármol, granitos y yesos, arcilla y demás materiales de construcción. La elaboración, extracción, colocación en obra, venta y exportación de dichos materiales, construcción de edificios y reformas comerciales, venta de edificaciones, parcelaciones y urbanizaciones.Segundo.-Durante el periodo enero a diciembre de 2007 D. Doroteo ha percibido las siguientes cantidades ENERO 2007, 883,09 Euros de salario base, 22,08 Euros da cuenta de convenio, 135,87 euros de retribución voluntaria, 84,02 Euros de plus extra salarial, 2,10 Euros a cuenta de pluses. Total 1.127,16 Euros. FEBRERO 2007: 893,35 Euros de salarios base, 22,08 euros da cuenta de convenio, 113,87 euros de retribución voluntaria, 76.76 Euros de pluses extra salarial, 2,10 euros a cuenta de pluses, descuento de 172,18 euros por absentismo. Total 935,98 Euros. MARZO 2007: 888,22 euros de salario base; 22,21 euros da cuenta de convenio; 136,76 euros de retribución voluntaria; 84,61 euros de plus extra salarial; 2,10 euros a cuenta de pluses. Total: 1.133,90 euros. ABRIL 2007: 651,36 euros de salario base; 16,28 euros da cuenta de convenio; 124,92 euros de retribución voluntaria; 62,05 euros de plus extra salarial; 1,54 euros a cuenta de pluses0, 279,52 euros vacaciones. Total: 1.135,67 euros. MAYO 2007: 888,22 euros de salario base; 22,21 euros da cuenta de convenio; 136,76 euros de retribución voluntaria; 84,61 euros de plus extra salarial; 2,10 euros a cuenta de pluses. Total: 1.133,90 euros. JUNIO 2007: 888,22 euros de salario base; 22,21 euros da cuenta de convenio; 136,76 euros de retribución voluntaria; 84,61 euros de plus extra salarial; 2,10 euros a cuenta de pluses. Total: 1.133,90 euros. JULIO 2007: 888,22 euros de salario base; 22,21 euros da cuenta de convenio; 136,76 euros de retribución voluntaria; 84,61 euros de plus extra salarial; 2,10 euros a cuenta de pluses. Total: 1.133,90 euros. PAGA EXTRA JULIO 2007: 910,42 euros. AGOSTO 2007: 325,68 euros de salario base; 8,14 euros da cuenta de convenio; 108,65 euros de retribución voluntaria; 31,02 euros de plus extra salarial; 0,77 euros a cuenta de pluses; 663,86 euros de vacaciones. Total: 1.138,12 euros. SEPTIEMBRE 2007: 888,22 euros de salario base; 22,21 euros da cuenta de convenio; 136,76 euros de retribución voluntaria; 84,61 euros de plus extra salarial; 2,10 euros a cuenta de pluses. Total: 1.133,90 euros. OCTUBRE 2007: 888,22 euros de salario base; 22,21 euros da cuenta de convenio; 136,76 euros de retribución voluntaria; 84,61 euros de plus extra salarial; 2,10 euros a cuenta de pluses. Total: 1.133,90 euros. OCTUBRE 2007 (ATRASOS CONVENIO ENERO-OCTUBRE): 404,14 euros de salario base; -202,10 euros a cuenta de convenio; 25,57 euros de pagas extras; 74,97 euros de retribución voluntaria; 3,55 euros de plus extra salarial; -19,11 euros a cuenta de pluses; 18,23 euros de vacaciones. Total 305,24 euros. NOVIEMBRE 2007: 662,84 euros de salario base; 129,37 euros de retribución voluntaria; 59,50 euros de plus extra salarial; 322,11 euros de vacaciones. Total 1.163,82 euros. DICIEMBRE 2007: 279,79 euros de salario base; 7,42 euros de retribución voluntaria; 8,34 euros de plus extra salarial; descuento de 252,16 euros de absentismo. Total 43,39 euros. PAGA EXTRA NAVIDAD 2007: 823,82 euros.Tercero.-El día 15-2-2008 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Pontevedra el Convenio Colectivo de Canteras, cuyo artículo 5 establecía una vigencia de tres computar desde el 1-1-2007. Con arreglo al citado convenio, durante el año 2007 D. Doroteo habría percibido las siguientes cantidades: ENERO 2007: 955,66 euros de salario base; 89 euros de plus extra salarial. FEBRERO 2007: 955,66 euros de salario base; 89 euros de plus extra salarial. MARZO 2007: 955,66 euros de salario base; 89 euros de plus extra salarial. ABRIL 2007: 700,82 euros de salario base; 65,27 euros de plus extra salarial; 254,84 euros de vacaciones. MAYO 2007: 955,66 euros de salario base; 89 euros de plus extra salarial. JUNIO 2007: 955,66 euros de salario base; 89 euros de plus extra salarial. JULIO 2007: 955,66 euros de salario base; 89 euros de plus extra salarial. PAGA EXTRA JULIO 2007: 955,66 euros. AGOSTO 2007: 350,41 euros de salario base; 32,63 euros de plus extra salarial; 605,25 euros de vacaciones. SEPTIEMBRE 2007: 955,66 euros de salario base; 89 euros de plus extra salarial. OCTUBRE 2007: 955,66 euros de salario base; 89 euros de plus extra salarial. NOVIEMBRE 2007: 955,66 euros de salario base; 89 euros de plus extra salarial. DICIEMBRE 2007: 286,69 euros de salario base; 38,57 euros de plus extra salarial. PAGA EXTRA DE NAVIDAD 2007: 844,16 euros de salario base. Junto a ello, el artículo 17 establecía un plus mensual de toxicidad, cuyo importe ascendía a 150 euros mensuales.Cuarto.-El día 13-2-2009 se presento papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 3-3-2009 sin efecto. El día 5-3-2009 se presento demanda.
TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presenta por D Doroteo contra GRANITOS DE VIGO S.L. debo condenar y condeno a éste a que abone al actor la cantidad de QUINIENTEOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA CNEITMOS (597,60 Euros).
CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimó en parte la demanda rectora sobre cantidad, en la que se reclamaba determinada cantidad en concepto de diferencias salariales y plus de toxicidad, interpone recurso de suplicación la representación procesal de la parte actora y demandada, la primera al amparo del apartado b ) y c) del art. 191 de la L.P.L . pretendiendo la revisión de hechos y alegando infracción del art. 17 y anexo III del convenio colectivo de canteras de la provincia de Pontevedra, y la segunda al amparo del apartado b) y c) del art. 191 de la L.P.L . pretendiendo la revisión de hechos y alegando infracción del art. 59.1 y 2 , 83.1 , 84 y 26.1 todos del E.T .
SEGUNDO.- La revisión fáctica del actor se desestima pues, de los términos de la redacción solicitada, tal y como se reconoce en la jurisprudencia, ha de quedar excluido:
a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.
b). Los hechos notorios y los conformes.
c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.
d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.
e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.
Como se pretende incorporar a la relación de HDP que tiene derecho o le corresponde percibir determinadas cantidades, y ello en base a lo indicado en el convenio colectivo aplicable, es obvio que no procede su inclusión pues no se refiere a un dato en sí y es predeterminante del fallo.
La revisión fáctica que pretende la demandada, en cuanto a la actividad real de la empresa, también se desestima. A diferencia del recurso ordinario de apelación en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida, el recurso de suplicación no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del artículo 191 de la LPL según se articula una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el art. 200 LPL ; se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva, postulando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias posibilitadas en los artículos 201 ó 202 LPL . Tal extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación viene asentada en constante jurisprudencia ( STS de 19-10-79 , 22-4-70 y 21-6-71 ), por lo que, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal, salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, transcendieran al orden público procesal, dada la naturaleza de derecho o 'ius cogens' que provoca su aplicabilidad incluso de oficio.
La Magistrada de instancia ha valorado la prueba practicada, documental y testifical (FJ 3º) y ha llegado a la conclusión de que a la empresa le es aplicable el convenio más específico de canteras, por la actividad real y a la que estaba destinada el actor, sin que, contra esta afirmación, pueda oponerse los datos económicos de la empresa.
Se solicita, a su vez, que se adicione en el hecho probado 3º la palabra 'primer' al convenio colectivo de canteras, lo que se desestima por ser intrascendente a los efectos del pleito pues, como dice la jurisprudencia, son intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo. ( STS 18-10-82 , 19-10-82 , y 16-3-87 ).
TERCERO.- Inalterada la declaración fáctica, el actor es peón en la entidad demandada desde el día 14-11-02 al día 9-12-07. El convenio colectivo que se venía aplicando era el de la construcción. El objeto social y la actividad de la empresa es la que se deduce del hecho probado 1º y FJ 3º. Solicita el actor el plus de toxicidad y diferencias salariales del año 2007 al amparo del Convenio colectivo provincial de canteras que se publicó el día 15-2-08, que establece retroactividad desde el día 1-1-07, presentando la papeleta de conciliación el día 13-2-09. La sentencia estima en parte la demanda concediendo diferencias salariales pero no el plus de toxicidad pues no realiza el actor actividad a pie de cantera referente al corte o extracción así como la primera manipulación de piedra sino que su actuación es posterior.
CUARTO.- El art. 17 del convenio de canteras indica que... a los efectos de la debida concreción de los puestos de trabajo en los que a criterio de las partes firmantes de este convenio concurren condiciones de trabajo que les lleve a ser calificadoscomo trabajos peligrosos, penosos o tóxicos, se adjunta,como ANEXO III, relación de los puestos de trabajo en canteras que merecen tal consideración,y a los que se les aplicará necesariamente el abono de dicho plus, durante el tiempo efectivo de prestación de servicios en el puesto de trabajo así calificado...Corresponderá también a la comisión paritaria emitir informe sobre la concurrencia de condiciones de peligrosidad, penosidad o toxicidad, en aquellos supuestos en los que se plantee controversia entre un trabajador y su empresa; igualmente cuando se modifiquen sustancialmente las condiciones en el caso concreto de un puesto de trabajo de los relacionados en el Anexo III de este C.C.En el anexo III se dice que se considerará especialistaa aquellos operarios que realicen alguna o algunas de las tareas descritas en este Grupo de OPERARIOS DE CANTERA, y que acrediten una experiencia profesional en el desempeño de esas tareas concretas asignadas. Y el operario-cantero es el operario de producción querealiza tareas a pié de cantera de corte, roza y extracción, así como primera manipulación de la piedray cualesquiera labores complementarias de las así detalladas, siendo la descripción del puesto de trabajo la siguiente: El Operario Cantero es el trabajador que desempeña labores entre las que, a título meramente enunciativo, se pueden citar las siguientes: Labores de ayudante de perforadora, marcado de bloques para su posterior escuadre, aplomo de los cortes, cambio de barrenas de la perforadora, labores de taqueo con martillo manual, acuñar los bloques previamente perforados, realizar operaciones de repostado de combustible en el compresor, trabajos de atención Máquina de Hilo; trabajos de perpiaño y uso de explosivos para voladuras.
Por tanto, la sentencia no merece el reproche jurídico que le dirige el demandante, pues no realiza las tareas en la forma en que darían lugar a la percepción del plus.
QUINTO.- La empresa, en primer lugar, alega infracción del art. 59.1 y 2 del E.T . pues, principalmente, el actor había cesado en su actividad laboral en diciembre de 2007 y la primera reclamación se efectúa el día 16-2-09, lo que procede desestimar puesto que debe ser tenida en cuenta la fecha de publicación del convenio colectivo, 15-2-08 y la fecha de la primera reclamación, 13-2- 09, tal y como se deduce del hecho probado 4º que no se ha tratado de modificar, y, teniendo en cuenta estas fechas, no ha transcurrido el plazo de prescripción, puesto que hasta que no se publica el convenio no se inicia eldies a quo,siendo indiferente que ya no estuviera el actor en la empresa pues es indudable el carácter retroactivo del incremento salarial pactado desde el 1-1-07, momento en que sí prestaban sus servicios, siguiendo el criterio jurisprudencial en la materia, por todas, la S.T.S. de 23-11-92 , pues las normas convenidas que tratan de esta específica materia tienen que aplicarse a todos los empleados y operarios que en esa fecha prestaban servicio en los centros dichos. En esta sentencia se dice:Se resalta que elmomento de la puesta en observancia de un convenio colectivo no es necesariamente único y el mismo para todas sus normas, sino que se admite plenamente que distintas materias o partes de un mismo convenio entren en vigor en diferentes fechas; así lo proclama, con toda nitidez, elart. 86.1º ETal afirmar que pueden 'pactarse distintos períodos de vigencia para cada materia o grupo homogéneo de materias dentro del mismo convenio'. Por ello es evidente que, si los preceptos de los convenios de autos relativos a los efectos económicos, es decir los que regulan la materia retributiva o salarial, iniciaron su vigencia el 1 enero 1989, la regla general expresada en líneas anteriores obliga necesariamente a concluir que, en lo que concierne a esta materia salarial, el ámbito personal de todos esos convenios comprende a todos los empleados que en esa fecha estaban prestando servicios para los organismos referidos, aunque sus contratos de trabajo se hubiesen extinguido antes de la publicación de aquéllos. ...que dicha afectación no se limita sólo a los trabajadores que mantuviesen vivo su contrato de trabajo en la fecha de la firma del mismo, sino que comprende también a todos los que han prestado servicios en alguna porción del período de vigencia estipulado y que, en la mencionada fecha de suscripción, o bien ya habían extinguido su contrato, o bien lo concertaron posteriormente, pues a todos ellos se extiende la representatividad aludida.Y así elTC en sus SS 57/1989, de 16 marzo, y12/1983, de 22 febrero, ha acordado que la legitimación para negociar un convenio colectivo significa 'más que una representación en sentido propio, un poder 'ex lege' de actuar y de afectar las esferas jurídicas de otros', y la S 58/1985, de 30 abril, manifestó que 'como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal, la representación que losarts. 87y88 ETotorgan a las partes negociadoras de los Convenios Colectivos de eficacia general es una representación institucional y, por tanto, representación de intereses no de voluntades'.
SEXTO.- En segundo lugar, la empresa alega infracción del art. 83.1 y 84 del E.T ., indicando, en definitiva, que no es aplicable el convenio de canteras.
El tema tiene que ver también con el tan debatido principio de unidad de empresa. Así la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Cuarta -Sentencia de 30 de septiembre de 1993 - viene a decir que la adscripción de una empresa a una determinada organización empresarial no se convierte en «criterio definidor del ámbito funcional de un convenio colectivo». Lo mismo podemos decir del caso que nos ocupa, ya que la adscripción de unos trabajadores en el seno de una empresa a una determinada tarea no le afecta la aplicación del convenio sobre la actividad, aunque la empresa tenga varias actividades y que quedan reflejadas en el objeto social de la misma.En general, debe primar el principio de unidad de empresa que tan arraigado está en la doctrina y que desde las sentencias del Tribunal Central de Trabajo (SSTCT) viene siendo pauta de aplicación convencional. Así -por citar alguna- la STCT de 12 de enero de 1989 , que define lo que puede entenderse como unidad de empresa o en los casos en que por la especificidad de la entidad puedan aplicarse varios convenios.
Para este último caso es preciso que «falte materialmente la homogeneidad productiva o la existencia de algún tipo de trabajo predominante» o cuando se carece «de sustrato esencial que permita la actuación del referido principio» de unidad de empresa.La existencia unitaria de empresa vino a definirse como «una unidad autónoma que no debe corresponderse con ninguna otra categoría jurídica» (STCT de 29 de julio de 1987) y que se corresponde con una acepción objetiva y nunca con la subjetiva apreciación del empresario. En este sentido, la S.T.S.J. del País Vasco de 29-2-00 y 28-2-97 vinieron a recordar aquella doctrina en el sentido de que si «el actual artículo 84 del ET ha flexibilizado la prohibición de concurrencia de convenios, posibilitando la creación de marcos territoriales autónomos de relaciones laborales, pero ello, ha de efectuarse siempre bajo los principios generales de especificidad y unidad de empresa, reconocidos legal y jurisprudencialmente (...)evitando que dentro de la misma empresa -o centros de trabajo- exista un tratamiento desigual para los trabajadores».
A la vista de lo expuesto es necesario resumir que, para que en una empresa se pueda aplicar más de un convenio colectivo, es necesario que la propia estructura empresarial tenga componentes productivos autónomos y que se dediquen a actividades tan dispares que no pueda ofrecer un punto común de encuentro, que, de forma sustancial, pueda aunarse en la dirección y estructuración. Incluso cuando, a pesar de componer un grupo de empresas, sean autónomas tanto en la forma de su estructura jurídica como productiva. Perono es posible aplicar más de un convenio colectivo cuando la empresa tiene una misma forma jurídica,se dedica a actividades conexas y forma una estructura unitaria. En todo caso, debe concluirse queel convenio de aplicación es el de la actividad prevalente de la empresa.
En el caso presente, la Magistrado, analizando la pruebas, ha determinado que, por la actividad real desarrollada por la empresa, debe serle de aplicación el convenio colectivo de canteras, lo que no resulta disconforme con los HDP, que, además, han resultado inmodificados, por lo que la infracción jurídica se desestima.
SEPTIMO.- Finalmente, se alega infracción del art. 26.1 del E.T . pues entiende que debe restarse a la suma concedida en sentencia 305,24 € que el actor ya percibió como atrasos y, este aspecto debe ser estimado puesto que se deduce del hecho probado 2º que percibió en octubre de 2007 como atrasos esta cantidad, por lo que la empresa deberá abonar, finalmente, al actor 292,36 €.
OCTAVO.- Por todo lo cual, se estima en parte el recurso de la empresa y se desestima el del actor.
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Doroteo y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de GRANITOS DE VIGO S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 5 de Vigo de fecha 15-6-09 , en proceso sobre cantidad, y confirmamos la sentencia de instancia excepto en la cantidad por la que se condena, que debe ascender a 292,36 €.
Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:
-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).
-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
.../...
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.
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