Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4042/2020 de 19 de Octubre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 19/10/2021

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 4042/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

Procedencia: T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Seccion001

Transcrito por: MSG / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4042/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

Letrado de la Administración de Justicia: Seccion001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 19 de octubre de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Murcia se dictó sentencia en fecha 14 de noviembre de 2019, en el procedimiento nº 385/18 seguido a instancia de D. Felix contra el Excmo. Ayuntamiento de Murcia, Informática El Corte Inglés SA, Atlas Servicios Empresariales SAU, Adecco Outsourcing SAU y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que estimaba la falta de acción y desestimaba la demanda en el sentido indicado en el fallo de la sentencia.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en fecha 7 de julio de 2020, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por escrito de fecha 7 de diciembre de 2020 se formalizó por el letrado D. Joaquín Dólera López en nombre y representación de D. Felix, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 20 de septiembre de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Se plantean en el presente recurso diversas cuestiones relaciones con la acción de despido ejercitada, en particular la relativa a determinar la posible existencia de cesión ilegal, la falta de acción de la cesión ilegal y la nulidad del despido por ausencia de expediente colectivo y por fraude de ley.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 7 de julio de 2020 (Rec 166/20), confirma la de instancia que desestima la demanda formulada por el trabajador contra el Ayuntamiento de Murcia, 'Informática El Corte Inglés, S.A.' (IECISA), 'Atlas Servicios Empresariales, S.A.U - Adecco Outsourcing SAU' (ATLAS) al considerar que el actor carece de acción por pérdida sobrevenida de objeto respecto de la acción de cesión ilegal, y, de otro lado, se declara la procedencia del despido objetivo efectuado por la entidad Atlas con fecha de efectos de 20 de abril de 2018, convalidando el acto extintivo de la relación laboral que aquel produjo y consolidando a favor del trabajador la indemnización que figura en la carta de despido.

El actor ha venido prestando servicios para la empresa Atlas Servicios Empresariales, S.A.U - Adecco Outsourcing SAU' desde el 05/05/2008 hasta el 20/04/2018, fecha en la que fue despedido. El contrato de trabajo lo era por obra o servicio determinado a tiempo parcial con una jornada de 30 horas semanales prestadas de lunes a viernes, con objeto la 'realización de la obra o servicio de administrativos para INFORMÁTICA EL CORTE INGLES S.A en el Ayuntamiento de Murcia (en adelante el Ayuntamiento). Se hizo constar que el contrato de trabajo quedaría rescindido si se extinguía el contrato entre ATLAS-ADECCO e IECISA. La prestación de servicios del actor se ha llevado a cabo en el Servicio de Información del citado Ayuntamiento, con la categoría profesional de Administrativo Bilingüe. El 06/06/2016 se firmó por el actor y ATLAS-ADECCO un anexo al contrato de trabajo en virtud del cual el lugar de trabajo se ampliaba a tres centros. Constan en el inmodificado relato la tareas concretas efectuadas por el actor en el desempeño diario de su trabajo (HP 5º).

Con efectos de 20/4/2018 se le notificó al actor por ATLAS el despido objetivo por causas organizativas y productivas, ex art 52 c) Estatuto de los Trabajadores (ET) consecuencia de la resolución de la contrata por la empresa cliente - Informática del Corte Ingles-. El 20/04/2018 ATLAS-ADECCO extinguió la totalidad de los contratos de trabajo (23) de los trabajadores que desarrollaban sus tareas en el Servicio de Atención al Ciudadano del Ayuntamiento de Murcia, entregándoles 13 cartas de despido y diez de finalización de contratos temporales de obra o servicio determinado.

Recurre el trabajador en suplicación la sentencia de instancia que estimó la excepción de falta de acción de respecto a la cesión ilegal y la procedencia del despido objetivo. La Sala de suplicación: 1) Desestima la modificación del relato fáctico. 2) Con remisión a sentencia previa de 22/5/2019, Rec 262/19, dictada en un supuesto idéntico al actual, rechaza la existencia de cesión ilegal. 3) Dado que el contrato del demandante está vinculado a una contrata, que ha sido rescindida, ello supone que la empresa sometida a tal contrata se ve obligada por razones organizativas o de producción a la amortización de los puestos de trabajo que estaban relacionados con la misma, para la que prestaba servicios el demandante, por lo que opera la extinción de los contratos de trabajo, al margen de cualquier otro condicionante; en consecuencia, al concurrir causa válida para la finalización del contrato, la decisión de su extinción adoptada por la empresa Atlas no es constitutiva de despido. 3) No se acepta la nulidad del despido por superación de los umbrales del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

2.- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula en tres motivos relativos a la inexistencia de acción sobre cesión ilegal de mano de obra, el segundo en el que se solicita la declaración de cesión ilegal y el ultimo en cuanto a la nulidad del despido por ausencia del expediente de extinción colectiva de contratos preceptivo y por fraude de ley.

3.- En el apartado TERCERO del recurso, dedicado a la cita y fundamentación, el recurrente denuncia, con carácter previo, que la Sala de suplicación dejó imprejuzgadas una serie de cuestiones, en particular la relativa a la perdida sobrevenida del objeto, a la que no se da una respuesta concreta, lo que estima supone una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art 24.1 CE, en cuanto que no existe pronunciamiento alguno sobre la existencia de cesión ilegal ni de la pérdida sobrevenida de objeto. Seguidamente reproduce los argumentos del recurso de suplicación sobre los que no se ha obtenido respuesta alguna, bajo la rúbrica 'A) ART. 217 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL PUESTO EN RELACIÓN CON EL ART. 43 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES'. Añade otros dos apartados B) y C), coincidentes con los tres motivos del actual recurso.

Pues bien, esta cuestión previa debe inadmitirse de plano por no cumplir las mínimas exigencias del recurso unificador, siendo la principal la falta de cita de sentencia de contraste, la falta de interrelación entre el escrito de preparación y el de formalización, la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y la falta de cita y fundamentación de la infracción legal.

SEGUNDO.-1.-Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016), 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016), 22 de enero de 2020 (rcud. 2256/2016) y las que en ella se citan]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

Esta exigencia no se cumple en ninguno de los motivos tal y como se indicaba en la precedente providencia.

2.- A) Por lo que se refiere al primer motivo, relativo a la posible inexistencia de acción sobre la cesión ilegal de mano de obra en función del momento en el que se inicia el procedimiento, señalar que falta la hoja número 3 del recurso por lo que no es posible saber si se cumple con el requisito de la relación precisa y contradictoria, pero como en los otros motivos si se cumple, presuponemos que también se cumple.

La sentencia invocada de contraste es la del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2018 (Rec 3885/15), que casa y anula la sentencia recurrida y acuerda la devolución de los autos a la Sala de origen para que resuelva el recurso de suplicación formulado por la parte actora y la pretensión relativa a la cesión ilegal así como el resto de cuestiones que en el mismo se plantearon.

B) La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. En la sentencia de contraste se cuestiona si el actor carecía de acción para reclamar la declaración de cesión ilegal porque el cese se produjo después de que hubiera concluido la misma, sin haber formulado demanda con anterioridad. La Sala IV tras recordar doctrina sobre la cuestión, reitera que la subsistencia de la cesión se vincula a la delimitación del momento de inicio de los trámites procesales ineludibles para que la acción ponga en marcha el proceso, concluyendo que el actor había interpuesto, con anterioridad a la extinción de su contrato y de la relación mercantil entre las empresas codemandadas, la oportuna papeleta de conciliación, previa a la vía judicial, para que se declarase la existencia de cesión ilegal, por lo que reconoce la existencia de acción y en consecuencia devuelve los autos a la Sala de procedencia para que resuelva la pretensión relativa a la cesión ilegal.

Nada semejante se analiza en la sentencia recurrida, en la que se cuestiona la existencia o no de cesión ilegal de trabajadores lo que parece presuponer que se le reconoce acción al trabajador. En este sentido no existen fallos contradictorios pues ambas sentencias reconocen, una de forma expresa y la otra tácitamente, la acción de cesión ilegal.

3.- A) Para el segundo motivorelativo a la existencia de cesión ilegal de trabajadores, invoca, con carácter principal, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 (Rec 2200/11). En este caso, la actora ha venido prestando sus servicios como ingeniero técnico agrícola para diversas empresas mediante contratos de obra o servicio sucesivos, a través de una encomienda de gestión que tenía suscrita la empleadora con la Consejería de Agricultura de la Generalidad Valenciana. La actora desarrollaba sus funciones en las dependencias de la Consejería, realizaba los mismos trabajos que los funcionarios, utilizaba los medios materiales de la Generalidad y recibía las órdenes del jefe del Área de la Consejería. La Inspección de Trabajo levantó un acta de infracción a la Generalidad por cesión ilegal de trabajadores. La última empleadora de la actora le comunica la extinción de su contrato por fin de obra y ésta interpone demanda de despido. La sala de suplicación desestima la demanda por entender que no existe cesión ilegal. Sin embargo, tal parecer no es compartido por esta Sala IV, toda vez que la cesión ilegal existe cuando se produce un fenómeno interpositorio, en virtud del cual aparece en la posición empresarial quien no es realmente empresario, siendo otro el que se apropia de los frutos de trabajo, lo dirige y lo retribuye. Y en este caso la actora se hallaba incluida en la plantilla de la Consejería, realizando las mismas funciones que los demás funcionarios y trabajando con sus medios materiales y bajo su dirección, por lo que existe cesión ilegal y es nulo el despido de la actora.

B) La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y en particular la forma de prestación de los servicios y ello en relación con contratas diferentes.

En el caso de la sentencia recurrida, se entiende que la actividad externalizada y contratada - servicio de atención al ciudadano a través de los canales telefónico, presencial y web - tiene sustantividad propia y el actor como sus compañeros prestaban sus servicios bajo la dependencia organizativa de la empresa que los había contratado. Los hechos declarados probados dejan constancia de que el poder de dirección, control y organización han correspondido a la empresa contratista ya que supervisaba el trabajo mediante las tres jefaturas dependientes de Atlas. Específicamente,era esta empresa la que controlaba la presencia en el centro de trabajo, se encargaban de las vacaciones, licencias y permisos, solucionaban sus problemas informáticos haciendo las gestiones precisas, realiza reuniones de seguimiento del trabajo y de los cursos de formación on line que daba la empresa. Se valora que la empresa estaba obligada a respetar las condiciones de trabajo que se contenían en el pliego de prescripciones técnicas para el buen funcionamiento del servicio contratado. Sostiene que por el hecho de que las prescripciones técnicas definan con mucha concreción los términos en los que el servicio se ha de prestar, estableciendo un mínimo de trabajadores, exigiendo una concreta cualificación y exigiendo una uniformidad en el vestuario, así como concretando el horario de trabajo, no cabe concluir que la empresa contratista no haya podido poner en práctica su propia organización para la ejecución del servicio contratado. El horario de los trabajadores de ATLAS-ADECCO era independiente del horario de los funcionarios del Ayuntamiento.

Sin embargo, en el caso de la sentencia de contraste la demandante llevaba a cabo su actividad de ingeniero técnico agrícola en las dependencias de la Consejería de Agricultura, junto con otros trabajadores de las empresas Tragsa, Tragsatec y Vaersa, y también con el personal funcionario de la Generalidad, todos ellos mezclados, realizando la demandante idénticas tareas que las que desarrollaban los que tenían la condición de funcionarios de la Consejería. Además, era el jefe de la sección -personal de la Generalidad- el que controlaba el quehacer diario, líneas de trabajo y dirección real y supervisión de todo el personal de la sección.

4) A) Finalmente, en el tercer motivo,nulidad del despido por ausencia del expediente de extinción colectiva de contratos preceptivo y por fraude de ley, se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2016 (rec 36/16) que desestimó el recurso de la empresa Zardoya Otis frente a la sentencia del TSJ que estimó en parte la demanda del comité de empresa y declaró la nulidad de la decisión empresarial de extinguir individualmente 27 contratos del centro de Munguía (siendo 3100 el total de trabajadores de la empresa en sus diferentes centros), por constituir un despido colectivo y no haberse seguido el procedimiento reglado. Se trataba de determinar si la actuación empresarial constituye o no un despido colectivo en función de la unidad de referencia: la empresa en su conjunto o el centro de trabajo afectado. Y tras un pormenorizado análisis de la norma de derecho interno aplicable, la normativa comunitaria y las sentencias del TSJUE recaídas sobre la cuestión, se concluye interpretando el art. 51.1ET conforme al Derecho Comunitario, que el concepto de centro de trabajo, a efectos del despido colectivo, es el previsto en el art. 1.1 Directiva 98/59 y ello supone que la unidad de cómputo debe ser el centro de trabajo que emplea a más de 20 trabajadores en aquellos casos en los que los despidos que se producen en el centro de trabajo que aisladamente considerado excedan de tales umbrales y debe ser la empresa cuando se superen los umbrales tomando como unidad de referencia la totalidad de la misma.

B) No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas, puesto que no coincide la necesaria identidad sustancial ni respecto de los hechos enjuiciados ni respecto de las pretensiones.

En efecto, en el caso de la sentencia recurrida el trabajador pretendía la nulidad del despido por superación de los umbrales del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores. Y que no prospera puesto que las dependencias en que los trabajadores de Atlas/Adecco prestaban el Servicio de Atención al Ciudadano, no era un centro de trabajo de la empresa demandada, sino el lugar de la prestación de servicios, y la empresa no precisaba de ningún período de consultas, pues se trataba de una extinción de la relación laboral por extinción de la contrata que se debía desarrollar en el mencionado lugar. La Sala, con remisión a la sentencia ahora invocada de contraste, sostiene que debe considerarse como centro de trabajo en el marco de la empresa a aquella entidad diferenciada que tenga cierta permanencia y estabilidad, que esté adscrita a una o varias tareas determinadas y que disponga de un conjunto de trabajadores, así como de medios técnicos y de un grado de estructura organizativa que les permita llevar a cabo estas tareas, por lo que, en tales condiciones, los servicios prestados por Atlas en el ámbito de una contrata no pueden ser entendido como un centro de trabajo a los efectos indicados, siendo meramente un lugar de prestación de servicios, lo que implica que no se podían superar los umbrales en los términos expresados, ni, por tanto, se exigía el cumplimiento de los requisitos del despido colectivo, ni la realización de períodos de consultas.

Por el contrario, en el caso de la sentencia de contraste, se había declarado la nulidad de la extinción individual de 27 contratos de un centro de trabajo (siendo 3100 el total de trabajadores de la empresa en sus diferentes centros), por considerar que no se había seguido el procedimiento de despido colectivo, partiendo de constatar previamente, a diferencia de la sentencia recurrida, que se trataba de un centro de trabajo que reunía todos los requisitos cualitativos y cuantitativos, y que empleaba un total de 77 trabajadores y se habían producido 27 extinciones de contratos.

5.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia previa, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.

6.- No siendo atendibles tampoco las apreciaciones sobre la eventual existencia de una vulneración del derecho a la tutela judicial, al ser constante y conocida la doctrina constitucional sobre la satisfacción de dicho derecho fundamental mediante una resolución de inadmisión de un recurso suficientemente motivada.

La parte para fundamentar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 CE, considera, en esencia, que por parte de la Sala se ha hecho una aplicación excesivamente rigorista del art 219LRJS, que se han modificado los precedentes en cuanto a los criterios de admisión utilizando ahora un criterio más restrictivo que en ocasiones anteriores.

Es sabido que cuando nos encontramos en el ámbito de la admisión o no de un recurso, el Tribunal Constitucional ha señalado que 'el derecho presuntamente perjudicado no puede ser otro que el derecho de acceso al recurso. A este respecto, este Tribunal ha dicho que 'una vez diseñado el sistema de recursos por las leyes de enjuiciamiento de cada sector jurisdiccional, el derecho a su utilización tal y como se regula en ellas pasa a formar parte del contenido de la tutela judicial y, por tanto, ésta puede resultar menoscabada si se impide el acceso a las instancias supraordenadas con obstáculos indebidos o por denegación injustificada, no explicada o debida a un error imputable al órgano judicial` ( STC 130/1987 )' (fundamento jurídico 2º, STC 28/1994 )' ( STC 162/1995).'

Asimismo, es doctrina constitucional reiterada que la tutela judicial efectiva comprende el derecho a obtener una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, y que esa resolución puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial (recientes, SSTC 117/2009, de 18/Mayo, FJ 3; 42/2010, de 26/Julio, FJ 3; y 217/2009, de 14/Diciembre, FJ 3) como efectivamente se hizo en la providencia previa.

Por ello no se han vulnerado ninguno de los derechos que denuncia la parte recurrente pues, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, las alegaciones de la recurrente no desvirtúan el contenido de la providencia previa.

TERCERO.-De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Joaquín Dólera López, en nombre y representación de D. Felix contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 7 de julio de 2020, en el recurso de suplicación número 166/20, interpuesto por D. Felix, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Murcia de fecha 14 de noviembre de 2019, en el procedimiento nº 385/18 seguido a instancia de D. Felix contra el Excmo. Ayuntamiento de Murcia, Informática El Corte Inglés SA, Atlas Servicios Empresariales SAU, Adecco Outsourcing SAU y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.