Auto Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3332/2007 de 25 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil ocho.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNÁNDEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 3 de julio de 2006, en el procedimiento nº 291/06 seguido a instancia de Dª Margarita y Ariadna contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA, CLECE, S.A. UTE MACLECE AUTORIDADES, EULEN, S.A. y URBASER, S.A., sobre contrato de trabajo, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 23 de julio de 2007, que estimaba en parte el recurso interpuesto por Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea y desestimaba el recurso interpuesto por EULEN, S.A. y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

TERCERO.- Por escrito de fecha 2 de octubre de 2007 se formalizó por la Letrada Dª Yolanda Otero Sánchez en nombre y representación de AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.- Por auto de fecha 24 de octubre de 2007 se acordó poner fin al trámite del recurso de casación para la unificación de doctrina preparado por EULEN, y continuar la tramitación del procedimiento en cuanto a dicho recurso interpuesto por AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA).

QUINTO.- Esta Sala, por providencia de 8 de julio de 2008 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).

2.- Y esta exigencia no se cumple en el presente supuesto. En efecto, la sentencia que se recurre dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de julio de 2007 (rec. 2040/07/07), ha estimado parcialmente el recurso de suplicación formulado por la codemandada Aeropuertos Nacionales y Navegación Aérea (AENA) frente a la sentencia de instancia, que acogió la pretensión deducida en demanda, en la que los actores interesaban se declarase la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, en el sentido de modificar la antigüedad.

Los demandantes y en lo que ahora interesa, en relación con el núcleo de la contradicción, fueron contratados en virtud de contratos por obra o servicio determinado, inicialmente por URBASER SA, (año 2000) posteriormente por CLECE SA, luego por UTE MACLECE y el 1 de enero de 2006 por EULEN SA, para prestar servicios en la empresa AENA de las que aquellas empresas era contratistas, habiendo venido prestando servicios de forma ininterrumpida en el Servicio de Atención a Personalidades en el aeropuerto de Barajas, desarrollando sus tareas en los términos y condiciones que constan. La sentencia de instancia declara la inexistencia de una lícita descentralización productiva y sí de una verdadera cesión ilegal de trabajadores entre AENA y las empresas contratistas. La Sala de suplicación comparte tal parecer y aplica la doctrina sobre los elementos determinantes de la existencia de cesión ilegal, razonando que los actores desempeñan sus funciones en el servicio de información y atención al público, salas vip y de autoridades del Aeropuerto siendo la empresa principal la que organiza los servicios, fija las directrices de trabajo e imparte instrucciones a los empleados de la contratista por medio de la jefa de protocolo de AENA, sin perjuicio de que la jefa de servicio de las respectivas contratistas, someta a la consideración de aquella la conformidad para aprobar el cuadro de vacaciones del personal así como de las nuevas contrataciones, siendo en definitiva que los trabajadores dependen en su ordinario y habitual desempeño de los cometidos profesionales de AENA. Y no consta dato alguno en relación con la existencia de empleado de EULEN que tenga asumida la función de control efectivo y real del trabajo de los demandantes, ni de la emisión de instrucciones o de exigencia de la oportuna responsabilidad por la actividad prestada. Por otro lado, consta, que la contrata utiliza los medios o instrumentos de producción de la empresa demandada AENA, sin que quepa considerar como tales el hecho de que por la empleadora se aporte un vehículo para poder ir de una Terminal a otra o un móvil. Los demandantes han venido utilizando el sistema informático de AENA, si bien a raíz de las demandas de cesión ilegal, EULEN ha instalado un sistema informático. El lugar de trabajo es colindante con el despacho de la jefa de protocolo de AENA, el material es propiedad y suministrado por AENA, quien también se ocupa del servicio de mantenimiento y averías, y quien proporciona el correo electrónico a los trabajadores. Estos llevan uniformes que les entrega la contratista pero bajo las directrices y exigencias de AENA. La sentencia recurrida, concluye con arreglo a los anteriores datos y con apoyo en resolución previa de 26 de marzo de 2007 (Rec. 5862/07), con la existencia de cesión ilegal.

3.- Contra la anterior resolución, preparan recurso de casación para la unificación de doctrina las entidades AENA y EULEN, si bien a esta última se le tuvo por finalizado el trámite del recurso al no haber interpuesto el recurso preparado, mediante auto de 24 de octubre de 2007 .

AENA invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 27 de febrero de 2007 (rec. 589/2006 ) - seleccionada mediante escrito de 21 de enero de 2008 - dictada en un proceso por despido instado con fundamento en la existencia de una cesión ilegal de trabajadores. La actora venía prestando servicios por cuenta de MANTRES SERVICIOS S.L., con la categoría profesional de azafata, en virtud de sucesivos contratos de obra o servicio determinado, siendo el objeto del último "la realización del servicio de información al público, sala de autoridades, atención a la aviación en general y tripulaciones en el aeropuerto de Ibiza", prorrogado hasta el 31-3-2006, fecha en que AENA adjudicó el servicio a otra empresa y MANTRES SERVICIOS le comunicó a la actora la extinción del contrato por fin de la obra. El citado servicio se desarrolla en las instalaciones y con el mobiliario de AENA y el resto del material necesario pertenece a la adjudicataria según el pliego de prescripciones técnicas. En el hecho probado séptimo de la sentencia se declara que el personal de MANTRES en el aeropuerto de Ibiza está compuesto por azafatas y un encargado, que es quien permanece en contacto con el director del expediente designado por AENA y quien a su vez controla el ajuste del desarrollo del servicio al pliego. Y aunque debe cumplir con los objetivos marcados por el director del expediente, es el que busca las soluciones al efecto y da las órdenes a las azafatas, dependiendo al mismo tiempo de la directora de zona de MANTRES, que resuelve desde Madrid sus dudas. La sentencia desestima la demanda argumentando que, si bien no se trata de una contrata en que la aportación de elementos patrimoniales es lo esencial y el contratista debe usar necesariamente los locales y el sistema informático de AENA, la adjudicataria está obligada a aportar los uniformes y distintivos del personal, el material de oficina, equipos portátiles de comunicaciones, material de información y dos vehículos monovolumen de ocho plazas como mínimo, además de dos equipos de VHF, tres equipos de transmisor-receptor compatibles con el sistema de comunicaciones del aeropuerto y un teléfono móvil. Por otra parte, el contratista mantiene todas las facultades de dirección y toma las decisiones necesarias para el desarrollo de la actividad, buscando las concretas soluciones y dando las órdenes a las azafatas, sin perjuicio del control ejercido por el director del expediente encargado de marcar los objetivos a cumplir.

4.- Pues bien, es sabido que la Sala ha declarado que en los casos de cesión ilegal de trabajadores del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. A este respecto hay que señalar que "la comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones substancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" (STS 17 de enero de 2007, Rec. 4039/05 y de 20 de septiembre de 2003, Rec. 1741/02 ).

En el presente supuesto y a pesar de la aparente similitud, lo cierto es que de la exposición que antecede se evidencia la falta de identidad entre los supuestos de hecho enjuiciados y por tanto la falta de contradicción entre las sentencias comparadas. Así en la sentencia de contraste, el contratista mantiene todas las facultades de dirección y toma las decisiones necesarias para el desarrollo de la actividad, a través de un Coordinador perteneciente a su plantilla, buscando las soluciones concretas y dando órdenes a las azafatas, sin perjuicio del control ejercido por el director del expediente encargado de marcar los objetivos a cumplir. Por el contrario en el supuesto que hoy nos ocupa, se parte de una realidad fáctica diversa, al constar que los trabajadores prestaban servicios en las instalaciones de AENA y que la contratista se ha limitado a facilitar mano de obra, recibiendo instrucciones de la jefa de Protocolo de AENA, que fija los criterios de organización del trabajo, supervisa y da conformidad al cuadro de vacaciones propuesto por la jefa de proyectos de la contratista, así como a las nuevas contrataciones (lo que tendría que ser ajeno al control de la principal mientras la contrata se ajuste a lo contratado), sin intervención de cargo de EULEN que desempeñe funciones organizativas, de dirección y otras propias del empresario real. Por otra parte, también existen diferencias en cuanto a la vinculación de los medios materiales aportados por la contratista.

La recurrente alega, en trámite de inadmisión, que hay identidad sustancial entre las sentencias comparadas, y aunque esto no fuera así, sostiene que en todo caso se dan las condiciones para la admisión del recurso, basándose para ello en dos sentencias de esta Sala que aprecian una contradicción a fortiori a pesar de examinar distintos supuestos de hecho. Esta argumentación, sin embargo, no puede compartirse pues las citadas sentencias deciden sobre el problema de la validez de las cláusulas de jubilación forzosa establecidas en convenios colectivos, según se hubieran suscrito o no bajo la vigencia de la disposición adicional 10ª ET . Se trata por tanto de una cuestión que no tiene nada que ver con la debatida en este recurso y a la que no cabe trasladar las consideraciones de esas sentencias al hacer el juicio de contradicción.

Finalmente, y en relación con esta misma cuestión, igualdad de partes codemandadas y sentencia de contraste, se han dictado autos de inadmisión, por falta de contradicción, de fecha 13 de mayo de 2008 (rec. 1502/07) y 8 de julio de 2008 (rec. 1508/07), sin que exista razón alguna para alcanzar ahora solución diferente.

SEGUNDO.- De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Yolanda Otero Sánchez, en nombre y representación de AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 23 de julio de 2007 , en el recurso de suplicación número 2040/07, interpuesto por AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA y EULEN, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid de fecha 3 de julio de 2006 , en el procedimiento nº 291/06 seguido a instancia de Dª Margarita y Ariadna contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA, CLECE, S.A. UTE MACLECE AUTORIDADES, EULEN, S.A. y URBASER, S.A., sobre contrato de trabajo.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.