Auto Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2011/2011 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil doce.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Social Nº 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó Sentencia en fecha 21 de junio de 2010, en el procedimiento nº 507/10 seguido a instancia de Dª Amalia contra KALISE MENORQUINA, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada Sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 28 de enero de 2011, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia , confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.- Por escrito de fecha 10 de junio de 2011 se formalizó por la Letrada Dª Pilar Gallego Moreno en nombre y representación de Dª Amalia, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.- Esta Sala, por providencia de 11 de enero de 2012, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- La actora viene prestando servicios para la empresa GRUPO KALISE MENORQUINA S.A. como trabajadora fija discontinua, desde el año 1996. En el año 2009, la empresa no llamó a la demandante, ni tampoco a otros trabajadores fijos discontinuos, lo que provocó la intervención del Comité, que llegó a un acuerdo ante el Tribunal Laboral, en el que se indican las dificultades de la empresa ante el descenso en el volumen de operaciones, lo que ha afectado al llamamiento de los fijos discontinuos, pero sin que sea su intención despedirles. En el año 2010 la actora tampoco ha sido llamada. Consta en el ramo de prueba de la actora y así lo manifiesta en la demandada , que en fecha 26 de marzo de 2.010 la trabajadora recibe escrito, por el que se le comunica que es intención de la empresa proceder a su llamamiento y posterior suspensión de la prestación de servicios conforme a lo establecido en el artículo 57 del Convenio de aplicación de fabricación de helados. Al transcurrir el mes de marzo 2010 sin ser llamada , la trabajadora presenta papeleta de conciliación y posterior demanda por despido solicitando se califique la falta de llamamiento a partir del 26 de marzo como un despido improcedente, por cuanto el llamamiento similar en el año inmediatamente anterior se produjo el 31/3/2008.

La Sentencia de instancia, que desestima la excepción de cosa juzgada y también la demanda, ha sido confirmada por la del Tribunal superior de Justicia de Canarias, con sede Las Palmas de Gran Canaria, de 28 de enero de 2011 (Rec 1824/10), ahora impugnada. Esta tras admitir parcialmente la revisión del relato fáctico , en cuanto al fondo del asunto, siguiendo el criterio sentado en una Sentencia previa dictada a propósito de una compañera de la actora, llega a la conclusión de que no ha existido acto extintivo unilateral de la relación laboral constitutivo de despido. Considera que el no llamamiento es debido al descenso significativo en el volumen de operaciones y en los niveles de fabricación habituales , y por tanto a no ser precisa la intervención de la actora, por razón de la actividad a desarrollar en la campaña 2010.

2.- Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina planteando si el no llamamiento para la campaña del año 2010 constituye despido, invocando como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de justicia de la comunidad Valenciana de 11 de abril de 2001 (Rec 468/11 ) y en la que se debate con carácter principal la naturaleza de la relación que vincula al trabajador con el ayuntamiento demandado y la calificación de la falta de llamamiento. En este caso, el trabajador estuvo vinculado a través de diferentes contratos temporales durante los meses de julio y agosto a partir del año 1995, con la categoría profesional de monitor de natación. La Sentencia declara que se trata de un trabajador fijo-discontinuo, al haber sido contratado anualmente para la realización de la misma actividad. Y la falta de llamamiento para el año 2000, una vez abierta la piscina supuso un despido improcedente.

3.- El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto , es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado , que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( Sentencias, entre otras , de 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias , sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( Sentencias de 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso porque los supuestos de hecho de las Sentencias comparadas no guardan la identidad necesaria , siendo diferentes las circunstancias valoradas en uno y otro caso para determinar si en la falta de llamamiento del trabajador fijo discontinuo concurre una real voluntad extintiva empresarial. Pues bien, en la Sentencia de contraste, se produce la apertura de la piscina en donde el trabajador había venido prestando servicios como monitor en años anteriores, sin que el demandante fuera llamado, no existiendo justificación para la no contratación una vez reanudada la actividad de la piscina. La Sentencia considera que competía al Ayuntamiento justificar la falta de llamamiento y al no hacerlo se califica como despido improcedente. Sin embargo, en la Sentencia recurrida se estima que la empresa ha exteriorizado su voluntad de no dar por concluido el contrato a través de la comunicación remitida a la trabajadora el 19/3/2010, y en la que se indica que es intención de la empresa proceder a su llamamiento. Por otra parte, se valora especialmente una circunstancia ajena a la de contraste , cual es el descenso significativo en el volumen de operaciones y en los niveles de fabricación habituales, reconocido en el expediente de conflicto colectivo finalizado por Acuerdo el 12.6.2009 y reiterado en la comunicación remitida por la empresa a la trabajadora en marzo de 2010, lo que se estima provoca que no sea precisa la intervención de la actora, por razón de la actividad a desarrollar en la campaña 2010. Tampoco se ha alegado preterición en el orden de inicio o cese de la actividad respecto de otros trabajadores en iguales circunstancias.

En cuanto a lo esgrimido por la parte recurrente en su fundado escrito de alegaciones en relación con la falta de contradicción , y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 217 LPL, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala.

SEGUNDO.- De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener el recurrente reconocido el beneficio de Justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Pilar Gallego Moreno, en nombre y representación de Dª Amalia contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 28 de enero de 2011, en el recurso de suplicación número 1824/10, interpuesto por Dª Amalia, frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 21 de junio de 2010, en el procedimiento nº 507/10 seguido a instancia de Dª Amalia contra KALISE MENORQUINA , S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido.

Se declara la firmeza de la Sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.