Auto SOCIAL Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1473/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 27/02/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1473/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: DRV / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1473/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 27 de febrero de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 23 de septiembre de 2016 , en el procedimiento nº 1029/15 seguido a instancia de D.ª Luisa contra Grupo Constant Servicios Empresariales SLU y Fogasa, sobre reclamación de cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 7 de febrero de 2017 , que estimaba en lo sustancia el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda.

TERCERO.-Por escrito de fecha 6 de abril de 2017 se formalizó por el letrado D. Josep Espinet Parés en nombre y representación de Grupo Constant Servicios Empresariales SLU, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.-Esta Sala, por providencia de 20 de octubre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 7 de febrero de 2017 , en la que, con estimación del recurso deducido por la trabajadora recurrente, se condena a la demandada a abonar la cantidad de 3.687,59 euros como diferencias de retribuciones del periodo de 1-6-2014 al 31-3-2015. La demandante ha venido prestando servicios para la empresa Grupo Constant Servicios Empresariales SLU, con la categoría profesional de camarera de pisos. Es de aplicación el Convenio Colectivo de empresa [BOE 19-8-2015] y con vigencia del 1-1-2015 al 31-12-2017. La sentencia de 29-1-2014 dictada por la Audiencia Nacional estimó la demanda de impugnación de convenio, anulando el convenio de empresa, con vigencia para los años 2012 a 2015 [BOE 30-1-2013], por no ostentar la representación del personal la legitimación requerida. La actora pretende que se le abonen las diferencias entre el salario y las prestaciones de incapacidad temporal percibidas conforme al convenio de empresa y las previstas en el convenio colectivo sectorial de hostelería, pretensión que, como anticipamos, es acogida en suplicación.

La Sala tras una cuidada argumentación considera que resulta inaplicable el IV Convenio de empresa, pues aun admitiendo su licitud, su vigencia era hasta el 31-12- 2011 [ art. 4], pudiendo las partes denunciarlo con una antelación de tres meses a la fecha de su vencimiento, lo que efectivamente tuvo lugar, originando que se negociara el V Convenio Colectivo [BOE 20-1-2013 ], por lo que, no pudo tener una vigencia prorrogada más allá del 31-12-2012 y, con ello, su aplicación en régimen de ultraactividad habría finalizado el 31-12-2013, conforme al último párrafo del art, 86.3 ET , pasando a aplicarse desde entonces el convenio de ámbito superior según la citada norma. Por lo tanto, ante la ausencia de convenio de empresa aplicable en 2014, entra en juego el convenio de hostelería de Bizkaia al no cuestionar las partes que dentro de su ámbito funcional se incluye la actividad de la demandada, y si bien la vigencia inicial de ese convenio finalizaba el 31-12-2012, fue expresamente prorrogado hasta el 31-12-2015 [art. 4]. Además, la Sala declara la ineficacia de la estipulación contenida en el nuevo convenio colectivo de empresa referida a los efectos retroactivos de los salarios - inferiores a los del convenio provincial - pactados en el mismo.

Disconforme la demandada con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina plateando un inicial motivo a propósito de la ultraactividad de un convenio colectivo, suscrito y publicado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, denunciado con anterioridad a su entrada en vigor, que contiene una cláusula que una vez denunciado el convenio se considerará íntegramente vigente hasta la firma del nuevo convenio, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 26 de abril de 2016 (rec. 2102/14 ), en la que se estima la demanda de conflicto colectivo y declara la vigencia del Convenio de Hostelería y Similares del Principado de Asturias, en tanto no sea sustituido por un nuevo convenio del mismo ámbito de aplicación, declarando asimismo la nulidad de la decisión empresarial de dejar de aplicar el convenio cuestionado. La cuestión a resolver es si continúa en ultraactividad el citado convenio, suscrito y publicado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, que ha sido denunciado con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, que a fecha 8-7-2013 no se ha alcanzado un acuerdo y que contiene una cláusula que una vez denunciado el Convenio se considerará íntegramente vigente hasta la firma de un nuevo acuerdo. La sentencia reitera doctrina y sostiene que dicha cláusula es el 'pacto en contrario' al que se refiere art 86.3 ET . Por todo, ello el convenio mantiene su ultraactividad hasta que los sujetos legitimados para negociar un nuevo convenio suscriban un convenio que sustituya al que se encuentra en ultraactividad.

Pero lo expuesto hace lucir con total nitidez la inexistencia de contradicción al no concurrir la triple identidad legal que habilitaría el juicio de contradicción. Así, la cuestión que se debate en la sentencia referencial se circunscribe a determinar si continúa en ultraactividad un convenio colectivo [Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias] suscrito y publicado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, que ha sido denunciado con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, y que a fecha de 8-7-2013 no se ha alcanzado ningún acuerdo, lo que determina que en caso de considere el citado convenio íntegramente vigente hasta que se produzca la entrada en vigor de un nuevo convenio. Y esta situación no es parangonable con la que decide y resuelve la sentencia recurrida, en la que, por el contrario, sí que consta la negociación de un nuevo convenio, el V Convenio, publicado en el BOE de 30-1-2013, y cuya comisión negociadora se conforma el 1-2-2-012.

SEGUNDO.- Siguiendo con el hilo argumental del recurso se plantea un segundo motivo a propósito de determinar si un Convenio Colectivo puede producir efectos con carácter retroactivo, es decir, si con independencia de la fecha de publicación, dada la voluntad de las partes intervinientes, puede desplegar sus efectos con anterioridad, aportando como sentencia de referencia la dictada por la Sala homónima de Galicia de 17 de febrero de 2014 (rec. 474/2012 ), en la que se resuelve una reclamación de horas realizadas por una trabajadora en horario nocturno durante el año 2008, y en la que se confirma el fallo combatido que declaró el derecho de la actora a percibir el complemento de nocturnidad durante todo el año 2008. En dicha sentencia se distinguen dos periodos: 1º) desde el 1-1-2008 al que se retrotraen los efectos económicos del V Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Galicia a 4-11-2008, y 2º) desde el 4-11-2008 a 31-12-2008 periodo en que ya dicho Convenio era aplicable. Por lo que al primer periodo se refiere y en lo que a la cuestión casacional importa, la sentencia señala que no cabe duda de que los efectos se contraen a la fecha de vigencia del convenio, pero al contener éste una cláusula de retroactividad, no hay razón alguna, para no aplicarla desde el inicio de tales efectos, porque la prórroga provisional de un convenio mientras se negocia el nuevo tiene por finalidad salvar vacíos normativos, aunque sean temporales; pero una vez que es aprobado el nuevo convenio, de darle efectos retroactivos en lo económico, este extremo entra en vigor respecto del anterior, al no poderse producir una concurrencia de convenios por encontrarse prohibido en el art. 84 ET .

No se desconoce que entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso concurre algún elemento de contacto, pero un examen en detalle de las mismas hace lucir con nitidez la inexistencia de contradicción. Así, en la sentencia recurrida se descarta la irretroactividad al 1-1-2015 del VI Convenio Colectivo de Constant, al tener consolidado ya el demandante su derecho a cobrar el salario establecido en el Convenio Colectivo de Hostelería de Bizkaia, en concreto, el correspondiente a los tres primeros meses de 2015, siendo la razón de decidir que se trata de derechos nacidos de un convenio colectivo propio de una unidad de negociación diferente de aplicación desde el 1-1-2014, de ahí que tratándose de derechos económicos consolidados, la irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos individuales, determina que la preferencia aplicativa del convenio de empresa no llega al extremo de privar a los trabajadores con un salario superior al fijado en éste, para un periodo retroactivo, del derecho al mismo que tienen consolidado en virtud del convenio de ámbito superior que le era de aplicación hasta entonces. Por el contrario, en la sentencia de contraste y pese a que se aplica su cláusula de retroactividad, no consta que durante el citado periodo los efectos retroactivos en lo económico colisionaran con un convenio de ámbito superior, de tal suerte que el efecto retroactivo modificara derechos económicos consolidados al socaire de ese convenio de ámbito superior, que es precisamente la situación a la que da respuesta la sentencia recurrida.

TERCERO.- Y, finalmente, se plantea un último punto de contradicción a propósito de la declaración de nulidad del IV Convenio Colectivo del Grupo Constant, de oficio por parte del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, proponiendo como soporte de su recurso, la sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2010 (rec. 43/2010), recaía en casación ordinaria, y que confirma el fallo combatido que, con estimación de la excepción de falta de competencia funcional para conocer de la demanda sobre impugnación de convenio colectivo, remite a la parte a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Razona al respecto que conforme al art. 8 LPL es la meritada Sala la competente para resolver sobre conflictos colectivos e impugnaciones de convenios en aquellos procesos de ámbito territorial superior al de la Comunidad Autónoma, como es el caso, en el que se impugna un acuerdo colectivo que afecta a trabajadores empleados en centros de trabajo que radican en tres Comunidades Autónomas. Tal afirmación no queda empañada por el hecho de que se trate de pacto extraestatutario, al señalarse en el mismo que se aplicará a toda la plantilla de la demandada y en todos los centros de trabajo. Asimismo, tampoco es acogible la alegación de que el Acuerdo sólo afecta a quienes lo firmaron o aceptaron de forma expresa, al venir admitiendo la Sala la aceptación tácita de este tipo de acuerdos por quien no los rechaza cuando le son ofrecidos y acepta su aplicación, como acontece en el supuesto enjuiciado en el que no se ha puesto en duda el hecho de que la empresa lo viene aplicando a todos los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación.

Tampoco este motivo puede tener favorable acogida al no concurrir la necesaria contradicción. Así, en la sentencia de referencia se plantea un acción de impugnación de convenio colectivo por parte legitimada para ello, debatiéndose exclusivamente el órgano jurisdiccional competente para el conocimiento de la demandada, al tratarse de un Convenio colectivo que afectaba a varias Comunidades Autónomas. Por el contrario, en la sentencia recurrida no se ventila acción colectiva y sí individual en reclamación de cantidad, y si bien es cierto que desliza entre sus afirmaciones la nulidad de aquél convenio previo al declarado nulo por la Audiencia Nacional por concurrir la misma causa de ilegalidad, se trata de una manifestación que no tiene posterior reflejo en la razón de decidir de la sentencia, tal y como se infiere con claridad de su fundamento de derecho segundo. Por lo tanto, no es posible sobre tales afirmaciones establecer términos válidos de identidad.

CUARTO.- Por lo razonado, no habiendo la recurrente formulado alegaciones en el trámite oportuno, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS , dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación, e imposición de costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Josep Espinet Parés, en nombre y representación de Grupo Constant Servicios Empresariales SLU contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 7 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 23/17 , interpuesto por D.ª Luisa , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao de fecha 23 de septiembre de 2016 , en el procedimiento nº 1029/15 seguido a instancia de D.ª Luisa contra Grupo Constant Servicios Empresariales SLU y Fogasa, sobre reclamación de cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.