Auto Penal 67/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 4/2023 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO.- No por encontrarse repetidas en anteriores resoluciones de esta Sala resulta ocioso nuevamente realizar, con carácter previo a entrar en el fondo de las cuestiones a dilucidar , y con relevancia sobre el mismo, las siguientes consideraciones sobre la finalidad y sentido de las cuestiones previas del art. 36 LOTJ, ya matizadas en resolución de esta Sala de 28 de abril de 2005, y ratificadas en posteriores hasta el momento presente.

En dicha resolución decíamos al respecto que " ... Efectivamente, las cuestiones previas propiamente dichas se corresponden, por un lado, con los artículos de previo pronunciamiento del artículo 666 LECrim para el proceso ordinario, y por otro, con el turno de intervenciones previstas en el artículo 792.2 LECrim para el proceso abreviado. En todos los casos se trata de "despejar la vista", bien para impedir que sea inútil su celebración (supuestos de prescripción del delito o de cosa juzgada, por ejemplo), bien para evitar que se lleve a cabo de modo procesalmente incorrecto (supuestos de incompetencia del Tribunal o de inadecuación del proceso, por ejemplo), bien para procurar que en el Juicio oral se realice todo la actividad legal (determinación del objeto del proceso), bien con la finalidad de excluir la prueba ilegal (casos de impugnación de los medios de prueba propuestos por las partes, o de la ilicitud en la obtención de tales medios de prueba). En cualquier caso, estas cuestiones no pueden ser de competencia del Jurado, por lo que se atribuyen a la competencia del Magistrado Presidente, que ha de pronunciarse sobre ellas, siempre a petición de parte, y antes de la constitución del Jurado. Esta es precisamente la razón de que, respecto del procedimiento para decidir esas cuestiones, el artículo 36.2 de la LOTJ /1995 las denomine incidentes y se remita a lo previsto en los artículos 668 a 677 LECrim .

Y seguíamos declarando que " .. si bien es cierto que, entre las cuestiones previas de que tratamos, aparece la relativa a la impugnación de los medios de prueba propuestos por las demás partes - artículo 36.1.e) LOTJ -, no lo es menos que esa impugnación no puede referirse a la inadmisibilidad de la prueba, atendiendo a la pertinencia o utilidad de la misma, sino que debe referirse sólo a su ilegalidad en la que se comprende la ilicitud en la obtención de las fuentes de prueba. Los medios de prueba que deben practicarse en el Juicio oral ante el Jurado son únicamente aquéllos que se reputen legales, debiendo quedar excluidos, siempre antes del inicio del juicio, los que se consideren ilegales, por cuanto que el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) prescribe que los medios de prueba obtenidos con vulneración de derechos fundamentales "no surtirán efectos" (en el juicio, claro es). Por otro lado, la proposición de nuevos medios de prueba en modo alguno puede calificarse de cuestión previa o de incidente, puesto que no tiene más finalidad que la de aprovechar un trámite procesal más para ampliar los momentos en los que las partes pueden efectuar la proposición de prueba".

Y concluyendo decíamos que "... todo lo relativo a la admisibilidad de la prueba, atendida la pertinencia y utilidad de la misma, queda confiado a la decisión del Magistrado Presidente. Pero es que, además, en todos los procesos que se configuran en nuestro ordenamiento procesal, tanto civil como penal, la decisión sobre la admisión de pruebas no es susceptible de recurso directo alguno, debiendo la parte perjudicada limitarse a formular la oportuna protesta a los efectos del futuro recurso contra la sentencia que se dicte. Tan es así que, en nuestro ordenamiento procesal penal se distingue claramente entre la decisión sobre la admisión o inadmisión de un medio de prueba por ilegalidad en la obtención de la fuente -que se refiere al juez competente para conocer del juicio posterior, pero de modo que contra su decisión cabe recurso de apelación directo e inmediato ante el Tribunal Superior y sea cual fuere el contenido de esa decisión, pues antes del inicio de la vista del juicio oral el tema tiene que estar resuelto y de modo firme- y la decisión sobre la admisión o inadmisión de los medios de prueba por razones de admisibilidad, esto es, de pertinencia o de utilidad, que atribuyéndose también a la competencia del juez que debe realizar después el juicio, no admite recurso alguno contra la misma. Si la decisión es favorable a la admisión, contra ella no cabe recurso alguno; si la decisión es contraria, tampoco se admite recurso directo, pero la parte debe protestar a los efectos de constituir el presupuesto necesario para formular después recurso contra la sentencia que se dicte".

En consecuencia de todo lo expuesto, como decíamos en la referida resolución, el correcto sentido del art. 36 LOTJ en relación con el art. 37 de la indicada Ley, debe conducir al correcto entendimiento de que el escrito de personación ante el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado además de su personación, se le permiten a las partes el que puedan optar por:

"...a) Formular las cuestiones previas, a las que se dará el trámite de los artículos 668 a 677 LECrim , de modo que contra el auto del Magistrado Presidente cabrá recurso directo de apelación ante esta Sala, sea cual fuere el contenido de esa resolución..... Y

b) Proponer, en el escrito de personación, nuevos medios de prueba, del que simplemente se dará traslado a las demás partes para que aleguen sobre admisión, debiendo distinguir que si la oposición de alguna de las demás partes se refiere a la legalidad de la nueva prueba, el Magistrado- Presidente le dará el trámite de las cuestiones previas, dictando auto que será susceptible de recurso de apelación directo, pero cuando la oposición se basa únicamente en la inadmisibilidad de la prueba por razones de pertinencia o de utilidad la resolución del Magistrado Presidente no se producirá en el ámbito del artículo 36 LOTJ , sino en el del artículo 37, esto es, en el auto de hechos justiciables y contra su resolución no se dará recurso alguno, si bien cuando se haya denegado la práctica de algún medio de prueba, la parte hará constar su oposición, esto es, manifestará su protesta, a los efectos del posterior recurso contra la sentencia. Finalmente, en el caso de que las partes a las que se dé traslado del escrito de proposición de nuevos medios de prueba no aleguen nada sobre su inadmisibilidad, la decisión del Magistrado Presidente habrá de producirse siempre en el auto de hechos justiciables y con los efectos antes reseñados.

En consecuencia, existe base legal suficiente para interpretar que el tratamiento de las impugnaciones y adiciones probatorias ha de apartarse, necesariamente, del régimen de recursos previsto para las cuestiones previas relativas a la inclusión o exclusión de hechos o a la vulneración de derechos fundamentales, y reconducirse al tratamiento que señala de modo expreso el legislador para la admisión o denegación de pruebas -"impugnar los medios de prueba propuestos por las demás partes y proponer nuevos medios de prueba"- en el artículo 37.1.e) LOTJ : "en este caso, se dará traslado a las demás partes para que en el término de tres días puedan instar por escrito su inadmisión". Es más, según el mismo artículo 37, esta vez en su apartado d), el auto de hechos justiciables "resolverá sobre la procedencia de los medios de prueba propuestos por las partes y sobre la anticipación de su práctica", añadiendo a continuación que "contra la resolución que declare la procedencia de algún medio de prueba no se admitirá recurso", de modo que "si se denegara la práctica de algún medio de prueba podrán las partes formular su oposición a efectos de ulterior recurso".

Partiendo de las anteriores consideraciones y dejando pues al margen cuestiones relativas a la admisión o no de pruebas por razón de su utilidad o pertinencia, en los términos antes consignados, centraremos la cuestión en la resolución sobre las alegaciones de licitud o ilicitud de la prueba propuesta, y según se formula el recurso por todas y cada una de las partes de este procedimiento, si bien acumularemos la resolución de los motivos de las partes que tengan la misma base fáctica y jurídica, pudiendo remitirnos a lo que hayamos resuelto con anterioridad en lo puntos ulteriores de otros recursos que sean concordantes con los anteriores, comenzando por aquellos cuyas pretensiones fueron desestimadas, total o parcialmente, por el Magistrado Presidente, para continuar con los del Ministerio Fiscal y la acusación particular atacando el auto en cuanto la estimación parcial que contiene.

Desde esta óptica ha de procederse a la resolución del presente supuesto sometido a la Sala, en los exclusivos términos planteados en los escritos de interposición de los respectivos recurso de apelación.

SEGUNDO.- En cuanto a la solicitud de nulidad y exclusión probatoria de la grabación de cámaras de la vivienda del fallecido.

Comienza el recurso del acusado Juan María, al se adhiere el otro acusado Sr. Luis Alberto, "dando por reproducido" en su integridad el escrito en el que se desarrollan las cuestiones previas, que fueron ya resueltas por el Magistrado Presidente, resultando cuando menos un exceso procesal la "reproducción íntegra" de la solicitud de exclusión de los medios de prueba solicitados, y resuelta en el auto impugnado, adhiriéndose ademas a las formuladas por el otro acusado, solicitando ante esta Sala la resolución pretendida en relación a las diligencias a que se refieren.

Asi, reitera la solicitud de nulidad y exclusión probatoria de "la grabación que consta en autos de las cámaras del circuito cerrado de cámaras que tenia el finado en su vivienda". A ello dedica el auto recurrido su fundamento jurídico Primero, párrafos segundo a octavo.

Alega ante esta Sala el recurrente que la grabación aportada inicialmente en autos de dicha cámara no es la original sino la copia de una copia , afectando a ulteriores medios de prueba que hubieran podido servirse de la misma.

Como se recoge en el auto recurrido, y se reconoce en el mismo , la grabación aportada en autos desde el inicio de la incoación de las actuaciones fue una grabación de mala calidad, si bien tomada de la grabación original, aportándose por error policial (como se expone en el oficio policial de 5-12-22), habiéndose incorporado ulteriormente a instancia del Ministerio Fiscal no una grabación distinta, sino la original de la que fue tomada la inicialmente aportada. Dicha aportación no puede considerarse extemporánea causante de indefensión, por haber tenido conocimiento las partes en todo momento de las grabaciones aportadas en cada momento procesal , y proceder respecto de las mismas conforme a sus intereses de defensa .

Vincula nuevamente el recurrente, ante esta Sala, dicha aportación tardía con una posible ruptura de la cadena de custodia de tal grabación. Sin embargo coincidimos con el Magistrado Presidente que tal aportación diferida en el tiempo no permite llevarnos a concluir, per se y sin mas soporte de base , claramente concretado y relatado por el recurrente, que las grabaciones aportadas no sean las que tomaron las cámaras de la vivienda del finado . La mera especulación basada en el transcurso del tiempo no puede llevarnos a afirmarlo con la contundencia que pretende el recurrente.

Por otro lado el hecho alegado en el recurso de la posible afectación de otras fuentes de prueba que hubieran podido servirse en su caso de una u otra grabación, es un tema de valoración probatoria a tomar en consideración por el jurado , sin que proceda la exclusión previa de las mismas.

En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Alegaciones de vulneración del derecho a la intimidad personal y secreto de las comunicaciones, en relación al procedimiento seguido sobre intervenciones telefónicas por las autoridades holandesas.

Este motivo es alegado por las defensas de ambos acusados Juan María y Luis Alberto , y fue también desarrollado en el escrito de personación ante el Tribunal del Jurado y en la propia vista de cuestiones previas , y resuelto en el auto impugnado, en su relación con la alegada la ausencia de los requisitos legales , procesales y constitucionales en que hubieran incurrido las autoridades holandesas que desarrollaron investigación en su territorio, y pusieron a disposición de las españolas fuentes de prueba obtenidas en procedimiento y territorio holandés, especialmente las relativas a intervenciones telefónicas sobre los terminales asignados a los acusados (su asignación es una cuestión fáctica susceptible de probanza y valoración en juicio oral, excluida de esta cuestiones previas en los términos antes consignados en el fundamento jurídico primero).

La resolución objeto de estudio, y del presente recurso, es el auto recurrido y su ajuste a derecho, que es frente al que deberá mostrar su discrepancia quien recurra. Con el recurso de apelación, se ha de entablar, pues, un debate directo con la resolución recurrida, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Lo contrario implicaría convertir a este Tribunal Superior de Justicia en una suerte de segundo órgano de instancia que habría de resolver sobre cuestiones novedosas de la instrucción que no fueron planteadas ante el Magistrado Presidente .

Se incide en este motivo por los recurrentes citados en la ausencia de "legitimidad, regularidad y licitud" de las intervenciones telefónicas sobre determinados teléfonos, que se relacionan con los acusados, por parte de las autoridades holandesas.

En primer lugar debemos soslayar la duda general que parece desprenderse de los recursos de los acusados en orden a pretender una actuación ilícita en la investigación llevada a cabo en Holanda, por parte de la autoridades competentes en la materia y conforme a la legislación de dicho país. Estamos en presencia de una legislación y forma de actuación de un país del ámbito europeo, con legislación plenamente garantista, y actuaciones acordes a los derechos fundamentales reconocidos tanto en España como en Holanda, y a los tratados y acuerdos internacionales de los que ambos son partes activas.

En primer lugar, en relación a la queja sobre el incumplimiento por la autoridades holandesas de la OEI, constatamos que fue atendida en los suficientes términos que constan en autos (sin perjuicio de lo que se expondrá al resolver el recurso de las acusaciones), una vez consta y no se discute que fue solicitada toda la información recabada por las autoridades holandesas, en cumplimiento del auto de Juzgado de Marbella numero 3, de 1 de junio de 2020, sin perjuicio de la omisiones o dudas de licitud que fueron planteadas en cuestiones previas por las defensas , y que estimadas por el Magistrado Presidente en los términos que se expondrán mas adelante , llevaron al Ministerio Fiscal a completar la documentación respecto de las mismas .

Se acordó en la OIE emitida por el Juzgado de instrucción numero 3 de Marbella en fecha 1 de junio de 2020, que se aportara entre otros extremos: "las peticiones policiales y del ministerio Fiscal de las escuchas telefónicas sobre los teléfonos de los acusados, las resoluciones judiciales que acuerdan dicha escuchas, las grabaciones de las escuchas telefónicas, y las transcripciones que se haya realizado...".

Así se remitió la documentación al respecto que obra en autos sin que en su momento consta que se realizara tacha sobre su plenitud.

Como asimismo expresa el auto recurrido, y se constata por la Sala, la documentación relativa a la investigación llevada a cabo en Holanda respecto de los acusados y los terminales móviles a que hacen referencia los recurrentes y se solicita en la referida OIE, se encuentra unida en autos, con perfecto conocimiento de ella por las partes. Las discrepancia con la misma no implica inexistencia. Si es cierto que se observan algunos errores sin relevancia en cuanto a la consignación de los números de IMEI , que pudieren deberse a la extensión de los mismos, en el auto y diligencias policiales.

Examinada la documentación remitida obrante a los folios testimoniados por el juzgado de instrucción, se llega a la conclusión de la existencia de solicitud policial de intervención sobre los números de teléfono e IMEI,s asignados a los acusados que consta en autos, y la consiguiente decisión del Juez comisario de Amsterdam concediendo intervención sobre los mismos, con arreglo a su legislación, y tal y como obra en los folios 1484 y ss .

En concreto se citan en la Vista del recurso de apelación ante esta Sala, por la defensa del Sr. Luis Alberto , a cuyo recurso se había adherido asimismo la defensa del Sr. Juan María, y con las aclaraciones que se le solicitaron en dicha Vista por el Tribunal, concretando la generalidad que adorna la petición inicial de cuestiones previas y los recursos contra el auto del Magistrado Presidente, los siguientes 3 teléfonos: IMEI NUM000, NUM002 y NUM003 (también NUM004).

Así, en relación al teléfono IMEI NUM000 (signado también en autos como terminado en ... NUM005), este fue ocupado al acusado Sr. Luis Alberto con motivo de registro en su domicilio autorizado y con intervención del juez de Amsterdam (resolución confirmatoria de la oral adoptada con fecha 3 de mayo de 2019) , como consta en la documentación aportada por el Ministerio Fiscal en su recurso , a la que haremos posterior referencia . Después el Fiscal del caso comunicó a la policía holandesa la autorización prevista en su ley para proceder a su análisis, junto con el resto de soportes informáticos . No consta en autos que fuera objeto de intervención telefónica previa.

En cuanto al teléfono con IMEI NUM006 tampoco aparece como objeto de intervención. No existió nunca intervención telefónica previa , con escucha y grabación. Los aspectos concretos por los que entienden los recurrentes que había sido objeto de intervención telefónica, no precisan de aquella intervención, sino en su caso de la constatación de extremos fácticos sobre el mismo derivados del conjunto de la investigación y el resto de las intervenciones telefónicas autorizadas, por conexión o no con dicho teléfono, o bien por solicitud del fiscal, al que la legislación holandesa le permite solicitar de cualquier proveedor de servicio y/o una red de comunicaciones públicas cualquier dato de tráfico asociado, datos de usuario y demás datos que posibilita su artículo 2 de su "Decreto de requisición de datos de telecomunicaciones", como se hace constar al folio 1576 de autos en relación a otro número de teléfono, y constando resoluciones al efecto en la documentación remitida.

Por otro lado el teléfono con IMEI NUM003 (también NUM004) , tampoco aparece como objeto de intervención , escucha y grabación , por lo que no precisaría de autorización judicial al efecto, sin perjuicio de las decisiones sobre el mismo que haya podido adoptar el Fiscal holandés en los termino antes expuestos, en el ejercicio de las funciones y competencias que le son reconocidas en su ley.

Con esta base resulta claro conforme a la documentación obrante en el testimonio del juzgado de instrucción, folios 1484 a 1653 , que la documentación requerida a las autoridades holandesas , fue remitida en los términos expuestos y que constan en el procedimiento, se une y se traslada a las partes por diligencia de ordenación de 12 de abril de 2021 (f. 1653), sin que conste oposición en aquel momento acerca de su integridad en relación a lo solicitado, o infracción de ley en relación a las medidas adoptadas por las autoridades holandesas en el marco de su investigación.

Se entremezclan por los recurrentes alegaciones en cuanto a la inexistencia de autorización judicial en Holanda para la intervención , grabación y escucha , con otras sobre teléfonos que no han sido objeto de tal medida, como expresa el propio auto recurrido (sobre los dos teléfonos NUM007 con IMEI NUM002 e IMSi NUM008 , y IMEI NUM000 (o NUM005) . Al respecto, como bien precisa el auto recurrido, en cuanto a los teléfonos que no han sido objeto de la injerencia de intervención , grabación y escucha, al no constar que hubieran sido objeto de intervención para ello ninguna autorización por lo tanto precisarían , ni entraría pues en acervo probatorio una observación o escucha sobre los mismos inexistente.

El auto de Juzgado de instrucción numero 3 de Marbella de fecha 26 de noviembre de 2019 y 9 de enero de 2020 (folio 496 y ss) autoriza que se acceda al trafico BTS con numero de llamadas entrantes y salientes, y al trafico completo y localización de los abonados de los números antes referidos que el recurrente pretende intervenidos ilícitamente.

Por ultimo no consta en este momento procesal que se haya, por lo tanto, solicitado prueba, para el juicio oral, de escucha de audio de intervención sobre los mismos o testimonio de transcripciones de conversaciones, inexistentes.

Ello sin perjuicio de la exclusión probatoria que hace el auto recurrido acerca de los datos obtenidos por el volcado del teléfono IMEI NUM000 (o NUM005), recurrida por el fiscal y la acusación particular ,y a la que haremos referencia al resolver sobre sus recursos .

Las conclusiones fácticas de la investigación policial y judicial sobre aquellos teléfonos , en relación a cuestiones de fondo que serán objeto de debate en juicio, como por ejemplo su incautación o no a los acusados, deberán, en su caso, ser objeto de valoración a a la vista de lo actuado en juicio oral, tanto en cuanto a su ocupación en poder de los acusados cuando fueron detenidos, como en relación a los datos obtenidos de los mismos, con autorización por parte de las autoridades holandesas como del Juzgado instructor español para proceder sobre ellos.

Debemos pues concluir que la intervención de los teléfonos referidos en los recursos de los acusados lo han sido de conformidad y cumplimiento con el procedimiento exigido en la legislación nacional donde se producen , y respecto de los que no consta intervención telefónica, se procedió sobre ellos en la forma legalmente prevista en la legislación holandesa, en los términos que debemos relacionar también al resolver sobre los recursos de las acusaciones, la OIE ha sido cumplimentada en forma suficiente y su contenido podrá ser objeto de valoración en juicio; de igual modo cualquier solicitud de incorporación de prueba, testimonio o traducción (como pide el recurrente Sr. Juan María), podrá realizarse ante el Magistrado Presidente en el momento procesal oportuno al que se remite el propio auto recurrido, y la ilicitud de intervenciones sobre los teléfonos a que se refieren los recurrentes ha de ser rechazada, según lo antes expuesto.

Por otro lado introducen ex novo el Sr. Juan María y el Sr. Luis Alberto la pretensión de exclusión probatoria de otros datos que relacionan en sus respectivos recursos, por entender, que "repasando" el procedimiento, el volcado de datos obtenidos de los terminales excluidos en el auto recurrido, ha sido utilizado en otras actuaciones .

Esa pretensión no fue objeto de discusión en la instancia ni de resolución en la misma, y sin embargo los recurrentes ante esta Sala no acreditan de forma fehaciente la necesaria conexión de antijuridicidad entre la prueba pretendidamente nula y la derivada cuya anulación ahora pretende, con la sola alusión a que los informes obrantes contienen datos obtenidos del volcado de los terminales cuya nulidad fue declarada (y que después sera examinada) , que no analizan ni concretan adecuadamente en forma que permita acceder a su nueva solicitud.

Sin perjuicio de la decisión que adoptemos respecto a los recursos de las acusaciones al respecto, el Magistrado Presidente concretó la exclusión probatoria de la información obtenida a los teléfonos IMEI finalizados en NUM000 y NUM001 , y señaló donde se contenía. La apreciación de que dicha información ha sido utilizada en otros informes es una cuestión de relación probatoria y valoración a desarrollar en el juicio oral en orden a la incidencia de una sobre otra, sin perjuicio de que debería, en su caso, extenderse a aquellos informes policiales que expresamente mencionen y consignen (no que lo supongan los el recurrentes) un dato concreto obtenido a raíz de un volcado que finalmente sea declarado nulo.

Los recursos en este aspecto han de ser desestimados, y con ello la totalidad de los motivos esgrimidos por cada recurrente en sus respectivos escritos de recurso de apelación.

CUARTO.- Recursos de apelación del Ministerio Fiscal y la acusación particular en relación a la estimación parcial que realiza el auto recurrido de las cuestiones previas de las defensas , acordando la nulidad y exclusión probatoria de la información obtenida de los teléfonos con IMEI NUM000 e IMEI NUM001 y que se contiene en los oficios policiales obrantes a los folios 1416 a 1449 y 1468 a 1471 .

Al respecto el auto recurrido razona literalmente (f.10 y 11 del auto de 7 de febrero de 2023) lo siguiente :

" Por otra parte, respecto a la información recabada del teléfono con IMEI NUM000, del testimonio conformado no resulta acreditado que se autorizase expresamente el volcado del contenido del mismo. A este respecto debemos tener presente que el artículo 588 sexies c de la Lecrim , establece la necesidad de que se motive de forma individualizada el acceso al contenido de los instrumentos de comunicación telefónica o telemática (cual es el caso de autos), no constando en autos resolución judicial dictada por el Juzgado Instructor en la que expresamente se acuerde el acceso a dicha información. Del testimonio resulta -folio 1416- que el volcado del teléfono con IMEI NUM000,así como igualmente del teléfono con IMEI NUM001 presuntamente usado por el acusado Juan María, fue llevado a cabo por la Policía holandesa, aportándose a la causa un Disco duro, que ha sido analizado por los investigadores españoles, extrayéndose de dicha investigación diversos datos. Pues bien como ya se ha anticipado, del testimonio de actuaciones no resulta que se haya autorizado judicialmente el análisis antes señalado,y llevado a cabo por la Policia española, pues el Auto de fecha 26-11-2019 dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Marbella -folios 496 a 500-, no hace referencia en ningún momento y de manera expresa a la obtención de la información existente en los dos terminales telefónicos señalados, haciendo referencia exclusivamente a: tráfico de BTS con número de llamante y llamado,y con abonados por coordenadas y rango de fechas que hayan dado cobertura a los lugares y días que guardan relación directa con los hechos; así como tráfico completo y localización de entre otros, los dos terminales indicados. Sin que tampoco conste resolución judicial dictada por las autoridades judiciales y/o fiscales holandesas que autorice el volcado llevado a cabo por la policía holandesa.

En esta situación lo procedente, ante la ausencia de autorización judicial expresa para obtener la información señalada, infringiendo de este modo el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el art.18 de la Constitucion ,asi como el artículo 588 sexies c de la Lecrim , es excluir de la actividad probatoria la información obtenida del teléfono con IMEI NUM000 (así como igualmente del teléfono con IMEI NUM001) y la cual se contiene en los Oficios policiales NUM009, NUM010,y NUM011-folios 1416 a 1449 y 1468 a 1471-. Sin que le exclusión señalada afecte a la legitimidad del resto de las diligencias de investigación practicadas,y propuestas como pruebas por las Acusaciones,al ser posible la desconexión causal entre la declarada ilicita, y el resto."

La nulidad decretada hace referencia al volcado de datos, no a la intervención telefónica, inexistente, sobre ambos teléfonos y con base al art. 588 sexies de la LEcrim, relativo al registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información , es decir al volcado de sus datos . No se discute la interceptación de dichos teléfonos, sino el volcado de sus contenidos. Sin embargo las representaciones de los acusados en sus escritos de cuestiones previas hacen referencia a "escuchas y/o prorrogas" sobre los mismos. La cuestión no es baladí, pues la concreción de las solicitudes en orden a posibles declaraciones de nulidad , es esencial en orden a la determinación del alcance de la resolución que las provea y al conocimiento y posibilidades de impugnación o pronunciamiento del resto de partes procesales. Si bien es cierto que pudiere declararse la nulidad de oficio , no lo es menos que para ello se requiere la previa audiencia de las partes al concreto respecto, de tal forma que en la vista pudieren pronunciarse sobre la misma.

Resulta de interés, para el dictado de la presente, la cronología procedimental obrante en el testimonio aportado, y al que únicamente hemos de sujetarnos; así encontramos oficio policial de 22 de noviembre de 2019 (folio 458 a 496) en el que se da cuenta del avance de la investigación policial en relación a los dos acusados, fruto del contacto permanente que se mantiene con distintos enlaces y agregados de países extranjeros, habiéndose recibido información procedente de los Países Bajos en relación a los mismos, con base a una investigación que se estaba realizando en dicho país por otro asunto . Por auto de 26 de noviembre de 2019 (folio 496 a 500) se autoriza judicialmente la obtención del tráfico de BTS, el tráfico completo y localización de abonados, entre otros de los dos teléfonos a que se hace referencia en la resolución recurrida (con el repetido error del finalizado en ..... NUM000).

Se acordó en la OIE emitida por el Juzgado de instrucción numero 3 de Marbella en fecha 1 de junio de 2020, que se aportara entre otros extremos "el contenido de los teléfonos incautados" a los acusados; y así, se remite en disco duro por las autoridades holandesas, y sobre el mismo actúan las autoridades españolas . Y con base a dicha entrega, la autoridades españolas , no es que realizaran el volcado de datos, puesto que ya se había producido en sede holandesa, sino que actuaron sobre los datos que les fueron trasladados . No se precisaba autorización del art. 588 sexies, por cuanto no se ha producido un acceso no autorizado a datos del teléfono , pues el acceso estaba autorizado legalmente por las autoridades holandeses, y ese contenido que constaba en el disco duro Hitachi NUM012 es el que se traslada a las autoridades españolas, y se remite por el Juzgado instructor a la policía española para su estudio en oficio del juzgado de 15 de junio de 2020 . Posteriormente se da cuenta de la información complementaria referente al volcado (realizado por las autoridades holandesas) del teléfono con IMEI NUM000 (por error a que se ha hecho referencia antes se consigna como finalizado en .. NUM005) y asi se hace constar su recepción en oficio de 15 de marzo de 2021 (folio 1468) . En oficio policial de 4 de febrero de 2021 se informa al juzgado instructor del análisis del "volcado de los terminales móviles presuntamente pertenecientes a los acusados IMEI,s NUM000 (.... NUM005) y NUM001" (.... NUM013), que nuevamente refiere como llevado a cabo por la Policía Holandesa y aportado a la causa en Disco duro Hitachi NUM012. Siguen otros oficios dando cuenta de la información obtenida del volcado realizado por las autoridades holandesas.

Si efectivamente no aparecen resoluciones de las autoridades holandesas sobre dichos interceptaciones (escucha y grabación) de los teléfonos móviles referidos , es porque no se realizó escucha sobre los mismos , sino que las autoridades holandesas acordaron el volcado de su contenido conforme a su legislación. Hubiera sido conveniente su incorporación a las OEI solicitada, pero no consta, sino hasta el tramite de cuestiones previas, cuestionamiento de la licitud de la supuesta la interceptación de llamadas de tales teléfonos. Y es mas el auto recurrido con base a la LECrim acuerda efectivamente la nulidad de un volcado de datos no solicitada de forma expresa y en tal concreto sentido. Podía hacerlo de oficio, y con base en el art. 588 sexies , independientemente de que hubiera sido citado o no como infringido, pues resulta de obligado cumplimiento por afectar a derechos fundamentales, pero el tramite de audiencia previa no se encuentra cumplido con la sola vista en la que se discutieron las cuestiones previas, porque no fue planteada expresamente en los términos en que luego se acordó, sino de forma genérica, de modo que las partes acusadoras que pretendían valerse de dichos medios de prueba no pudieron pronunciarse al respecto, por cuanto podrían no haberse planteado una posible nulidad de su volcado de datos.

Centrado pues el origen del volcado y la innecesariedad de duplicar una autorización judicial de un volcado, que no han realizado ni autorizado las autoridades españolas, sino las holandesas, queda por determinar la existencia de la autorización legal para ello conforme a la legislación holandesa.

En su escrito de recurso de Apelación se aporta tal documentación por el Ministerio Fiscal, y no podemos dejar de tomarla en consideración por afectar al fondo de la cuestión debatida en esta alzada, y no discutida de forma expresa y concreta en la instancia hasta llegar a la exclusión probatoria acordada. No se trata de documentos nuevos, sino de documentos que fueron solicitados en su día en la OEI, que por causa que desconocemos no fueron unidos a la misma y no constan en el testimonio remitido por el Juzgado Instructor , aunque debieron integrarse en el total de los solicitados .

Por lo tanto su unión y examen en esta alzada incide directamente en la el debate instado de la licitud o ilicitud del volcado de datos, por falta o no de autorización judicial holandesa.

Del informe redactado por el fiscal de Klerk de fecha 9 de febrero de 2023 se constatan los siguientes extremos :

El teléfono con IMEI NUM005 (o ... NUM000) fue incautado el 3 de mayo de 2019 durante la investigación de un asesinato ocurrido en Holanda, del cual era la fiscal encargada la Sra. de Klerk. Dicho teléfono incautado a Luis Alberto cuando fue detenido . Tras su detención fue realizado un registro domiciliaria bajo la dirección del juez de instrucción durante el que se incautaron diversos objetos, entre ellos el teléfono referido. Una vez incautado la fiscal de de Klerk comunico autorización de acceso al contenido del teléfono. Dicha autorización se realizó conforme a la legislación holandesa, y por tanto con autorización judicial a petición de la Fiscal, con base a la comunicación intima del Fiscal y el Juez Instrucción de Amsterdam que emana de la documentación aportada. No podemos esperar o pretender el dictado de resolución que se ajuste miméticamente a resoluciones españolas con el mismo fin. Concluye el informe de la indicada fiscal que la incautación y "lectura" de teléfono se realizó legalmente conforme a la legislación neerlandesa y se puso a disposición de España en virtud del artículo 7 del Acuerdo sobre asistencia judicial de la UE. No hacemos tacha de dicha aseveración.

Por otro lado el 28 de marzo de 2019 la fiscal holandesa pidió al juez de instrucción de dicho país el registro en una vivienda donde podía encontrarse Juan María, realizándose el 1 de abril de 2019. En él se encontraron diversos efectos y entre ellos un teléfono móvil con número NUM014 que se determinó que dicho número utilizaba un teléfono móvil con el número IMEI NUM015 (o... NUM001), autorizándose la grabación y escucha de la conversaciones realizadas con ese número del IMEI y acceso su contenido.

Así consta en la documentación que se adjunta el indicado informe.

En consecuencia sin encorsetamientos de atemporalidad de aportación documental, y siguiendo los mismos criterios que sirvieron al Magistrado Presidente a estimar la licitud del resto de intervenciones telefónicas así consideradas , procede estimar el recurso del Ministerio Fiscal y la acusación particular en relación a la exclusión probatoria acordada sobre los teléfonos NUM000 (.... NUM005) y NUM001" (.... NUM013), que debemos dejar sin efecto.

Expuesto lo anterior y examinado con detenimiento el auto recurrido, recursos de apelación y documentación obrante, se llega a la conclusión que las distintas diligencias referidas en todos ellos, que suponen injerencias o intromisiones en el ámbito de los derechos protegidos constitucionalmente, no se han producido de forma ilícita o contraria a ley vigente en cada estado en el que se llevaron a efecto, ni que vulneren derecho fundamental alguno, al haberse practicado con sujeción a todos y cada uno de los requisitos legales exigidos en la ley que las regulaba en cada caso (la holandesa o la española) .

Por todo ello procede la estimación del recurso de las acusaciones y la desestimación del de las defensas de los acusados, sin que concurran razones para una condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,Ceuta y Melilla, actuando como Sala de lo Penal,