Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 307/2023 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO- Por razones de sistemática casacional se resolverán conjuntamente los dos motivos del recurso ya que, pese al distinto cauce casacional invocado, ambos se fundan en semejantes razonamientos y denuncian la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación o incongruencia omisiva, y errónea valoración de la prueba de cargo vertida en el plenario.

A) La parte recurrente alega que la Audiencia Provincial y el Tribunal Superior de Justicia valoraron la prueba únicamente en relación con uno de los dos delitos por los que se sostenía acusación. Recuerda que la causa se siguió por dos delitos: i) un abuso sexual sufriendo enajenación mental transitoria, con penetración por vía vaginal, subsumible en el artículo 181.2 y 4 del Código Penal, y ii) una masturbación del acusado sobre la víctima, subsumible en el artículo 181. 1 del Código Penal. Afirma que los argumentos de las Salas sentenciadoras se refieren únicamente al primer abuso sexual y que deberían haberse pronunciado expresamente sobre el segundo. Sostiene que, al tratarse de dos actos diferentes, aunque cometidos en unidad temporal y escénica, la motivación debería haber sido individualizada, en relación con cada uno de los delitos por los que se formuló acusación.

Por otro lado, la parte recurrente alega que acto del juicio se practicó prueba de cargo suficiente para concluir que en el momento de suceder los hechos se encontraba en un estado de semiinconsciencia y que, por lo tanto, no fueron actos sexuales consentidos. Refiere que ha sido monja durante más de 20 años y que el acusado se aprovechó esa circunstancia para cometer los delitos de abuso sexual. Afirma que en ningún momento consintió de modo expreso ni tácito las relaciones sexuales y que ha quedado acreditado que sufrió, como consecuencia de los abusos, una lesión de estrés postraumático. Indica que en la actualidad sigue de baja y que se la ha diagnosticado una discapacidad del 33%, fruto de agresión sufrida.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que, prima facie, podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

C) En el presente caso se declaran probados por la Audiencia Provincial los siguientes hechos:

1. Darío, mayor de edad y sin antecedentes penales, en septiembre de 2017 conoció a A.A.L.L. en una "caverna del amor" a la que asistieron ambos, iniciándose una amistad entre ellos con encuentros esporádicos.

En la tarde del 3 de marzo de 2018, Fermina. acudió con el acusado a una fiesta que se celebró en el bar Casa Zamora en la localidad de Madrid. A la salida de la fiesta fueron a cenar y sobre las 2:00 de la mañana del 4 de marzo, el acusado le propuso que fueran a su domicilio a pasar la noche; proponiéndole también el acusado a Fermina. enseñarle Colmenar Viejo al día siguientes. A.A. aceptó, dirigiéndose ambos a la citada localidad pasando la noche en el domicilio del acusado, durmiendo Fermina. en la misma cama que Darío sin que esa noche mantuvieran relaciones sexuales.

A la mañana siguiente, según lo acordado, fueron a dar un paseo por Colmenar Viejo, invitando el acusado a Fermina. a desayunar en un bar de la localidad. A la hora de comer ambos se dirigieron de nuevo al domicilio donde, tras preparar Darío la comida y Fermina. una ensalada de frutas, comieron juntos.

Cuando terminaron de comer fueron a la habitación de Darío y mantuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal sin que el acusado llegara a eyacular, masturbándose posteriormente y haciéndolo sobre Fermina.

2. En fecha 22 de marzo Fermina. acudió al Servicio de Ginecología del Centro Médico Carpetana donde se objetivó introito muy rojo e himen parcialmente desgarrado, sin dolor.

Fermina. ha seguido tratamiento de psicoterapia con la Dra. Camino, habiendo estado de baja laboral.

Fermina. presentó trastorno por estrés postraumático y sentimientos de estigmatización y percepción de grave perjuicio moral derivado de la pérdida de su virginidad, sin que se haya acreditado que la relación sexual habida por el acusado fuera no consentida.

3. No ha resultado acreditado que el acusado diera a Fermina. sustancia alguna que anulara su voluntad para someterla a sus deseos sexuales.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

Antes de dar respuesta a la denuncia de la recurrente debemos recordar que el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 203/2005 y 118/2009, entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España).

Asimismo, en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016, entre otras y con mención de otras muchas).

La doctrina expuesta, en su aplicación al caso enjuiciado, nos aboca a la inadmisión del recurso ya que se advierte que la Sala de apelación, con remisión a la sentencia dictada por el Tribunal de instancia, declaró la imposibilidad de revocar el fallo absolutorio dictado por la Audiencia Provincial, porque, en todo caso, ello requeriría, de un lado, la revaloración de pruebas personales que no habían sido practicadas a su presencia con quiebra del principio de inmediación; y, de otro lado, porque la Sala de instancia ofreció una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, sin advertir la errónea valoración de la prueba denunciada ni falta de motivación.

En efecto, el Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la totalidad del acervo probatorio y concluyó que la prueba vertida en el acto del plenario, en aplicación del principio in dubio pro reo, fue insuficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

El Tribunal a quo, tal y como se recoge expresamente en la sentencia de apelación, descartó la condena y procedió al dictado de una sentencia absolutoria, por ser más coherente la versión de los hechos ofrecida por el acusado y, fundamentalmente, porque la declaración prestada por la víctima, además de ser contradictoria en algunos puntos, no está corroborada por prueba objetiva alguna. El Tribunal de apelación destacó, como hechos acreditados que comprometen la credibilidad de la recurrente: i) que, con posterioridad a la fecha de los hechos, A. llamó en reiteradas ocasiones al acusado, preguntándole por asuntos intrascendentes no relacionados con los supuestos abusos sufridos, ii) que A. acudió a la consulta de atención primaria unos días después de suceder los hechos y, pese a que la consulta tenía por objeto una exploración ginecológica, no relató lo sucedido. Señaló que la realización de las llamadas fue asumida por la denunciante en el acto del juicio y que el segundo dato quedó acreditado por la declaración prestada por la Dra. Gabriela quien en el plenario manifestó que ni siquiera recordaba que A. hubiera estado en la consulta. En relación con esto último, el Tribunal Superior destacó la contradicción en la que incurrió la denunciante, quien en el acto del juicio reconoció no haber relatado lo sucedido a la doctora, pese a que durante la instrucción había sostenido lo contrario.

De conformidad con lo expuesto, y teniendo en cuenta los motivos reseñados en la sentencia de instancia, debemos convenir con la Sala de apelación que el órgano a quo valoró de forma racional la prueba vertida en el plenario y que, en aplicación de la jurisprudencia de esta Sala, procedió conforme a Derecho al dictar sentencia absolutoria dada la insuficiencia probatoria de cargo de la referida prueba.

En este punto, conviene recordar que "el Tribunal Constitucional, en sentencia número 16/2000, entre otras, señaló que el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, valoran y, si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos, deben absolver".

Asimismo, debemos recordar, de un lado, que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración "no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés" ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras). Y, de otro lado, que, como hemos expuesto en la jurisprudencia antes referida, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado; lo que en el caso de autos sería sin duda necesario, dada la naturaleza del delito imputado.

En definitiva, debe afirmarse que el Tribunal Superior de Justicia, en su función revisora, procedió conforme a Derecho y la jurisprudencia de esta Sala al denegar la denuncia formulada por la recurrente y que, además, lo hizo de forma bastante y razonada en la resolución recurrida.

Por otro lado, se advierte que la recurrente, en el recurso de casación, se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. Por ello, debe afirmarse que las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, razonable, motivada y respetuosa con la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre los particulares (que es citada y aplicada adecuadamente en tal resolución).

D) La parte recurrente también denuncia incongruencia omisiva y falta de motivación de la sentencia. Sostiene que la Audiencia Provincial debió pronunciarse de forma separada sobre los dos actos de carácter sexual que tuvieron lugar en la fecha de los hechos: el acto de penetración y la posterior masturbación.

Los alegatos incurren en directa causa de inadmisión, toda vez que no se plantearon ni en la instancia, ni en el previo recurso de apelación, con lo que se suscitan "ex novo" en esta instancia casacional, lo que supone que esta Sala no puede cumplir con la función revisora que le compete.

Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del alegato, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

En todo caso, procede su inadmisión.

Respecto de la incongruencia omisiva (a la que solo se alude durante el desarrollo de los argumentos y no en el enunciado del motivo) ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio, con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre, que el vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

Por otro lado, sobre el deber de motivación, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 764/2015, de 18 de noviembre, ha puntualizado que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 Constitución Española, requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo, singular y pormenorizado a todas y cada una de las razones jurídicas en que aquéllas se sustenten.

La Audiencia Provincial y el Tribunal Superior de Justicia dieron respuesta a la pretensión de condena, aunque de forma contraria a los intereses de la recurrente. Nos encontramos ante unos hechos que, según el propio relato ofrecido por la acusación particular, sucedieron de forma sucesiva, en un mismo espacio, e incluso en unidad de acción. La prueba propuesta para acreditarlos es la misma y las Salas sentenciadoras, sin distinguir entre uno u otro supuesto, y por lo tanto refiriéndose a los dos, valoraron todo el conjunto probatorio, en especial la declaración de la víctima, prueba de cargo principal. Por lo tanto, no ha existido ni incongruencia omisiva ni falta de motivación.

En todo caso, porque si la parte petendía que el Tribunal Superior de Justicia se pronunciase sobre algún extremo en concreto, debería haber instado del mismo la correspondiente aclaración o complemento. De modo que las posibles incongruencias omisivas en que haya podido incurrir la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación ( STS 43/2018, de 25 de enero).

En realidad, lo que la recurrente plantea, a través del motivo enunciado es una discrepancia con la valoración de la prueba, cuestión que ya ha recibido respuesta con ocasión del análisis de los otros motivos de recurso, en el fundamento jurídico primero de esta resolución, a que nos remitimos.

Por tanto, el motivo alegado se ha de inadmitir conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: