Auto Penal Nº 87/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 40/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala de lo Civil y Penal
Diligencias Indeterminadas núm. 40/2018
-Recurso de queja
AUTO NÚM. 87
Presidente :
Excmo. Sr. D. Jesús M. Barrientos Pacho
Magistrados :
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 28 septiembre 2018.
Por presentados los anteriores escritos del procurador Sr. D. Joan Grau Martí y del Abogado de la
Generalitat de Catalunya, cada uno de ellos en la representación que alegan, se tienen por personados y
partes recurridas en el presente Rollo, junto al Fiscal recurrente; por recibido el informe de la Sección 1ª de
la Audiencia Provincial de Lleida, únase al presente Rollo y

Antecedentes

Primero.- La Fiscalía Superior de Cataluña ha interpuesto un recurso de queja contra la providencia de 19 junio 2018 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lleida en su Rollo de Apelación núm.

228/2018 , por la que inadmitió el recurso de apelación interpuesto previamente por la Fiscalía Provincial de Lleida para ante esta Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Cataluña contra el auto de 12 junio 2018 dictado por aquella Audiencia, auto por el que, estimando los recursos interpuestos en su día por la representación procesal de los investigados en dicha causa contra dos autos del Juzgado de Instrucción núm. 1 de La Seu d'Urgell (D.P. 238/2017), dispuso el sobreseimiento libre y archivo respecto de todos los investigados -ocho en total- en dicha causa, por entender que los hechos que determinaron su incoación no eran constitutivos del delito de odio previsto en el art. 510.1 CP que había dado lugar a su formación.

Segundo.- Por diligencia de ordenación de 25 junio 2018 se ha incoado en esta Sala el presente procedimiento (núm. 40/2018) y se ha designado ponente al magistrado Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio.

Tercero.- Por providencia de 26 junio 2018, se requirió al Fiscal recurrente para que aportara copia de la providencia recurrida, que efectivamente acompañó en 4 julio 2018, tras lo cual, por providencia de 5 julio 2018, se requirió al tribunal provincial el informe previsto en el art. 233 LECrim , así como para que emplazara ante esta Sala a todas las partes comparecidas en su Rollo núm. 228/2018, derecho del que han hecho uso hasta el presente el procurador Sr. D. Joan Grau Martí, en representación de Dª. Juliana y Dª. Laura , así como el Abogado de la Generalitat de Catalunya, en representación de esta.

En 23 julio 2018 se ha recibido en esta Sala el informe solicitado a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida.

Fundamentos

Primero.- Sostiene el Fiscal recurrente que, contra el auto de la Audiencia Provincial de Lleida que resolvió el recurso de apelación contra la precedente resolución el Juzgado de Instrucción de La Seu d'Urgell -auto de 15 febrero 2018 , que dispuso el sobreseimiento provisional respeto a 5 de los investigados-, procede un nuevo recurso de apelación ante esta Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Cataluña en virtud de lo previsto en el art. 846 ter LECrim , en la medida en que, en definitiva, el tribunal a quo ha decidido el sobreseimiento libre y archivo de la causa respecto de todos -ocho en total- los investigados.

Por su parte, el tribunal a quo informa que, habida cuenta que la resolución recurrida ante nosotros no resuelve en primera instancia , sino en apelación, no procede interponer contra ella un nuevo recurso de apelación, sino un recurso de casación por infracción de ley ante la Excma. Sala Segunda del TS, conforme a lo previsto en el art. 848 LECrim .

Segundo.- Entre las razones que expone el Fiscal para solicitar la estimación de su recurso de queja y, por tanto, la admisión a trámite de su recurso de apelación contra el auto de 12 junio 2018 de la Audiencia Provincial de Lleida , además de a la literalidad del apartado 1º del art. 846 ter LECrim , se refiere, en primer lugar, a la Circular de la FGE núm. 1/2018, sobre algunas cuestiones que suscita la nueva regulación de la segunda instancia en materia penal , en la cual, al comentar las novedades que ha supuesto el art. 846 ter LECrim , se alude al recurso de apelación contra ' los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre dictados por las Audiencias Provinciales en primera instancia ' (sic), del que se dice deberán conocer las Salas de lo Civil y Penal de los TTSSJJ cualquiera que sea el motivo del art. 637 LECrim en que se funden.

Asimismo, alude el Fiscal a los acuerdos del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 febrero 2005, sobre diversos temas y, entre ellos, sobre las condiciones necesarias para que los autos dictados en el procedimiento abreviado sean recurribles en casación (sic), y de 4 marzo 2015, sobre la viabilidad del recurso de casación (sic) frente a determinados autos de sobreseimiento dictados por TTSSJJ. Ninguno de esos acuerdos contiene ninguna referencia a la apelación de los autos de las Audiencias Provinciales ante las Salas de lo Civil y Penal de los TTSSJJ ni al art. 846 ter LECrim y, de hecho, los dos son anteriores a la reforma introducida en la ley procesal por la Ley 41/2015, de 5 octubre, en vigor desde el 6 diciembre 2015.

Por último, alude el Fiscal a cierta doctrina autorizada de la que, nuevamente, destaca que la reforma procesal ha acogido el criterio del Tribunal Supremo acerca de la impugnabilidad en casación (sic) de los autos en los que se acuerda el sobreseimiento libre por las Audiencias Provinciales , en primera instancia y en apelación, concluyendo con una referencia doctrinal a la derogación tácita del primer párrafo del art.

636 LECrim -' contra los autos de sobreseimiento sólo procederá, en su caso, el recurso de casación '- y una referencia constitucional al principio pro actione en tiempo de reformas procesales, como concreción del derecho a la tutela judicial efectiva.

Tercero. - Dispone el primer apartado del art. 846 ter LECrim , modificado por la Ley 41/2015, de 5 octubre, que: ' Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas [dictados] por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, respectivamente, que resolverán las apelaciones en sentencia.' Por su parte, el art. 848 LECrim , modificado también por la Ley 41/2015, prescribe que: ' Podrán ser recurridos en casación , únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada .' Finalmente, el art. 636 LECrim , reformado por la Ley 4/2015, de 27 abril, del Estatuto de la víctima , dispone en su primer párrafo que ' contra los autos de sobreseimiento sólo procederá, en su caso, el recurso de casación ', formula que sigue respondiendo a la redacción originaria de la LECrim (1882) y que el legislador se olvidó de actualizar para armonizarla con lo que resulta de los arts. 846 ter y 848 LECrim .

A primera vista, se advierte, por un lado, un conflicto o contradicción entre el art. 636 LECrim y el art.

846 ter LECrim , que solo puede resolverse conforme al tenor literal de este último, admitiendo la posibilidad de que contra los autos de sobreseimiento libre, cualquiera que sea la causa de las previstas en el art.

637 LECrim en que se funde y aunque no haya procesamiento o inculpación de persona determinada, que hubieren sido dictados en primera instancia por las Audiencias Provinciales y que supusieren la finalización del proceso -podría discutirse, aunque no es la ocasión para hacerlo, si esta fórmula abarca o no los supuestos de sobreseimiento parcial ( art. 634 LECrim ), que solo suponen la finalización del proceso para unos investigados, pero no para otros- proceda el recurso de apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los TTSSJJ; y, por otra parte, se observa otra antinomia entre el art. 846 ter LECrim y el art. 848 LECrim , que solo puede resolverse contra el tenor literal de este último, en el sentido de que el recurso de casación contra los autos definitivos de sobreseimiento libre que supongan la finalización del proceso dictados por las Audiencias Provinciales solo proceda cuando lo hubieren sido en apelación -por tanto, no en primera instancia- y se funden en la causa 2ª del art. 637 LECrim , por no ser los hechos constitutivos de delito, y, además, exista un encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada.

Esta es, en esencia, la opinión del único especialista y magistrado de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que se ha enfrentado directamente al análisis del problema (A. del Moral, Incidencia de la reforma procesal penal de 2015 en el régimen de recursos contra autos. Autos recurribles en apelación y casación , ponencia del curso de formación para fiscales impartido en el CEJ los días 26-27 abril 2017), que considera que el art.

848 LECrim ' yerra ' y que los autos definitivos de sobreseimiento libre dictados en primera instancia por las Audiencias Provinciales ' habrán de ser recurridos primeramente en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, solo si son confirmados en esa sede, accederán a la casación '.

Este especialista deja, además, constancia de la opinión de otro procesalista y fiscal del Tribunal Supremo (Escobar Jiménez, Los recursos de apelación y casación tras la reforma de la ley 41/2015, de 5 de octubre, artículo publicado en la Revista del Ministerio Fiscal núm. 2, 2016, págs. 38 y ss.), que considera que la regulación que propone el art. 848 LECrim , respecto a la impugnación de los autos definitivos dictados por las Audiencias Provinciales que supongan la finalización del procedimiento por falta de jurisdicción o sobreseimiento, es de todo punto contradictoria con el art. 846 ter.1 y, además, incompatible con el sistema establecido en general por la Ley 41/2015 pues, de otro modo, resultaría contradictorio que quepa el recurso de apelación contra sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales y, sin embargo, no se establezca ese mismo recurso cuando se trata de los citados autos definitivos pronunciados por dichos órganos jurisdiccionales también ' en primera instancia ', por lo que la única solución posible es tener la indicación legal 'en primera instancia' del art. 848 LECrim como inoperante o inexistente. Más aún, observa este autor que, según el art. 846 ter.1 in fine, el recurso de apelación contra aquellos autos lo debería resolver la Sala de lo Civil y Penal del TSJ que corresponda por sentencia por lo que, de utilizarse el recurso de casación, la vía normativa no es el art. 848 LECrim sino el art. 847 LECrim .

Nosotros mismos, en un supuesto de apelación contra un auto dictado por el Magistrado-Presidente de un Tribunal del Jurado en el incidente del art. 36 LOTJ , contradictorio con un auto dictado en primera instancia por una Audiencia Provincial por el que decidió el archivo por falta de jurisdicción de un sumario incoado con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley 41/2015, que, por tanto, podía haber sido recurrido directamente en casación conforme a los arts. 25.4 in fine y 676.3 LECrim pese a haber sido dictado en primera instancia, y no lo fue, dijimos que, ' tras la introducción del art. 846 ter LECrim por la Ley 41/2015 y su articulación sistemática con el art. 848 LECrim , también modificado por la Ley 41/2015, deberá entenderse que en tales casos cabe, inicialmente, el recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente Tribunal Superior de Justicia ', contra cuya decisión, que deberá ser adoptada en sentencia, podrá interponerse, en su caso, el recurso de casación que proceda ( ATSJ Cataluña 81/2018 de 6 sep . FD2.3).

Por tanto, como también precisa el especialista antes indicado (A. del Moral), cuando la Audiencia Provincial adopte ex novo la decisión de sobreseer libremente la causa al resolver un recurso de apelación -como ha sucedido en este caso-, tanto en supuestos de sumario ordinario como en supuestos de procedimiento abreviado, ya sean competencia de la propia Audiencia Provincial ya lo sean del Juzgado de lo Penal, procederá el recurso de casación si se hubiese dirigido la causa contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada, aunque solo por la vía del art. 849.1º ( error iuris ), por tanto, sin que quepa en los supuestos en que el sobreseimiento libre hubiese sido dispuesto en primera instancia por el Juzgado de Instrucción y se hubiese confirmado en apelación por la Audiencia Provincial (cfr. ATS2 de 13 jul. 2018 [ROJO ATS8051/2018 ]), o en los supuestos de sobreseimiento provisional (cfr.

AATS2 de 28 jun. 2018 [ROJ ATS7129/2018 ], de 3 sep. 2018 [ROJ ATS8859/2018 ]), si bien sí cabrá cuando el sobreseimiento provisional hubiese sido dispuesto incorrectamente ' por no ser los hechos constitutivos de delito ' y hubiese recaído auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, aunque se hubiese dejado sin efecto al estimar la apelación (cfr. ATS2 de 20 jul. 2018 [ROJ ATS8492/2018 ]).

Cuarto. - De conformidad con lo razonado hasta aquí, en el presente caso no procede admitir a trámite el recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal interpuesto por el Fiscal contra un auto de la Audiencia Provincial de Lleida que resuelve otro recurso de apelación decretando el sobreseimiento libre de la causa para todos los investigados por no ser los hechos constitutivos de delito.

A este respecto, bastaría con recordar que el art. 846 ter LECrim solo permite el recurso de apelación contra las resoluciones de las Audiencias Provinciales del tenor de la dictada aquí cuando lo hubiese sido ' en primera instancia '. No es posible considerar dictado en primera instancia el sobreseimiento libre dispuesto por primera vez por una Audiencia Provincial al estimar un recurso de apelación.

No cabe, por tanto, como informa la Audiencia Provincial de Lleida , un recurso de apelación contra una resolución que resuelve otra apelación precedente.

Lo razonado hasta aquí supone, sin más la desestimación del recurso de queja interpuesto por el Fiscal .

Sin embargo, en el presente caso sí podría caber, en principio, interponer un recurso de casación, en el bien entendido de que no le corresponde a esta Sala decidir si concurren en el presente caso todos los requisitos que, conforme al art. 848 LECrim y demás concordantes, justificarían en este caso tenerlo por preparado, competencia que conforme al art. 858 LECrim le corresponde al tribunal que dictó la resolución a recurrir, ni, en su caso, valorar la concurrencia de los requisitos para que fuera admitido a trámite, que, conforme al art. 883 LECrim y demás concordantes, le corresponde a la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo .

Por ello, habida cuenta la falta de claridad normativa de la cuestión debatida, la ausencia hasta el momento de una jurisprudencia precisa sobre la misma, la omisión de cualquier indicación en la resolución impugnada sobre el recurso que procedía contra ella y el hecho de que el tribunal a quo haya concluido ahora, en el informe que ha emitido en este Rollo, que contra la misma procedía el recurso de casación, nos lleva a concluir, en garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y del principio pro actione que el Fiscal invoca en la alegación octava de su recurso de queja y del que es también titular (cfr. SSTS2 1344/2009 de 16 dic . FD1, 1275/2006 de 28 nov. FD2), que procede decretar la nulidad de la providencia de 19 junio 2018 recurrida en queja, a fin de que, con retroacción de las actuaciones al momento de la notificación del auto de 12 junio 2018 , se notifique de nuevo esta resolución a todas las partes con la indicación de que contra la misma procede, en su caso, la interposición de un recurso de casación conforme al art. 848 LECrim ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo , lo que supone de facto una estimación parcial del presente recurso de queja.

En su virtud,

Fallo

La SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido: ESTIMARparcialmente el recurso de queja interpuesto por la Fiscalía Superior de Cataluña , en el sentido de decretar la nulidad de la providencia de 19 junio 2018 recurrida en queja, aunque sin admitir el recurso de apelación, sino para que, con retroacción de las actuaciones al momento de la notificación del auto de 12 junio 2018 , se notifique de nuevo esta resolución a todas las partes con la indicación de que contra la misma procede, en su caso, la interposición de un recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo .

Notifíquese la presente resolución al Fiscal y a las partes personadas con la advertencia de que no cabe recurso contra la misma. Conforme lo peticionado por el Abogado de la Generalitat de Cataluña, tradúzcase la presente resolución al catalán y facilítese un ejemplar de la misma a las partes que lo soliciten.

Así lo acuerdan, ordenan y firman los magistrados identificados ut supra ; doy fe.