Auto Penal Nº 668/2007, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 406/2007 de 09 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta. Teléfono: 944253017

Rollo Apelación Abreviado 406/07

Diligencias Previas 1.007/07

Jdo. de Instrucción nº 4 (Bilbao)

Ilmos. Sres.

Presidente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Magistrados D. Pablo DÍEZ NOVAL

Magistrados Dña. María Jesús REAL DE ASÚA LLONA

AUTO nº 668/07

En la Villa de Bilbao, a nueve de noviembre de dos mil siete.

Antecedentes

ÚNICO.- Desestimado el Recurso de Reforma por Auto de fecha 25 de julio de 2.007 y admitido a trámite el subsidiario de Apelación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial donde se formó el Rollo al que correspondió el núm. 406 del año 2.007 y se siguió el recurso por sus trámites señalándose fecha para la deliberación, votación y fallo.

Ha sido ponente en esta segunda instancia la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la Dirección Letrada de Catalina y Carlos Antonio contra el auto de fecha 20 de abril de 2.007 con la pretensión de que se revoque y se inadmita a trámite la querella. Alega falta de legitimación activa, falta de legitimación pasiva, inexistencia de delito por cuanto no se imputa hecho delictivo a persona física alguna, lo que se expone en el comunicado no es ni falso ni inveraz y en todo caso no concurre el elemento subjetivo del injusto puesto que la Asociación Ecologista Lur Maitea no ha actuado con temerario desprecio de la verdad; así como, que no se ha presentado con la querella el acta de conciliación de 19 de marzo de 2.006 ocultando al Juzgado la información de la documentación presentada entonces por los querellados, falta de competencia territorial porque el acto de conciliación se realizó en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Bilbao cuando debiera haberse realizado en el Juzgado de Paz de Sondika y desviación procesal ya que la querella se fundamenta también en el comunicado de la Asociación Ecologista Lur Maitea de diciembre de 2006, al que no se había hecho referencia en la demanda de conciliación.

Por el Ministerio Fiscal se solicita la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Entrando en el examen separado de los motivos de impugnación esgrimidos y comenzando por la falta de legitimación activa no se aprecia dado que la querella se interpone en cuanto las frases empleadas en el comunicado se consideran y así se expresa 'ofensivas, impropias, injustas y oprobiosas y expresan un evidente menosprecio' para el querellante Sr. Carlos María . Y lo cierto es que las palabras 'Mientras OTORGAN, A SABIENDAS DE SU INJUSTICIA (prevaricación), licencias para construir cada vez más cerca del aeropuerto' (sic) transcienden al querellante ya que como alcalde es quien tiene competencia para otorgar las licencias municipales de construcción y a quien puede imputarse el delito de prevaricación, no al ayuntamiento, en el caso de que las otorgue a sabiendas de su injusticia. En consecuencia Don. Carlos María como ofendido o perjudicado por el delito de calumnia ostenta legitimación para ejercer la acción penal contra los querellados.

No va a prosperar tampoco la alegada falta de legitimación pasiva. Con independencia de que los firmantes del comunicado de prensa con el anagrama de la Asociación Ecologista Lur Maitea sean cuatro personas y la querella se presente contra dos de ellas (la portavoz y el secretario de la asociación) lo cierto es que los dos querellados (ahora apelantes) firmaron el comunicado, lo suscribieron e hacieron suyo su contenido de suerte que las alegaciones vertidas en el sentido de que quien redacta no son los querellados sino la asociación ecologista carecen de virtualidad.

En cuanto a la entidad delictiva de los hechos, concurre el elemento objetivo del tipo de calumnia dado que los querellados imputan al querellante la comisión de un delito de prevaricación. Ya hemos expuesto que el contenido del comunicado transciende al Sr. Carlos María y por qué. Y en cuanto al elemento subjetivo consistente en el ánimo tendencial caracterizado por la intención difamatoria del agente, elemento finalista de atentar a la fama de los sujetos pasivos ( STS núm. 1936/1992, de 23 septiembre ), aunque los querellados niegan su concurrencia diciendo que no han actuado con temerario desprecio a la verdad, habrá que esperar a la prueba de cargo que presente la acusación para valorar si efectivamente concurre o no; entre tanto rige el principio de presunción de inocencia. Y es que nos encontramos en la fase inicial del procedimiento en que todavía no se han investigado los hechos porque acaba de admitirse a trámite la querella. Por ello prima facie los hechos son constitutivos de un delito de calumnia dirigida contra la autoridad en el ejercicio de su cargo y cometido, además, con publicidad ( arts. 205 , 206 y 215.1 del Código Penal ).

Los querellados alegan también que lo que se expone en el comunicado no es ni falso ni inveraz a lo cual sólo cabe decir que pueden acudir a la exceptio veritatis y demostrar la veracidad de la imputación de conformidad con el art. 207 del Código Penal .

Por otra parte tratándose de unas calumnias dirigidas contra un funcionario público en el desempeño de su cargo no es preceptivo para la admisión de la querella presentar certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con los querellados, o de haberlo intentado sin efecto ( art. 810 LECrim .). Sin embargo, el 19 de marzo de 2.006 se celebró dicho acto de conciliación sin avenencia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Bilbao y, contra lo alegado, se aportó con la querella como documento nº 5 la certificación de su celebración (folio 20). Asimismo la cuestión de competencia territorial que con motivo del acto de conciliación quiere ahora plantear la parte apelante resulta improcedente por no ser esta jurisdicción penal la competente para resolverla y porque debió en su caso hacerse valer ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Bilbao conforme a las disposiciones de la LEC.

Finalmente sobre la desviación procesal alegada por los recurrentes y referida al comunicado de prensa datado en diciembre de 2006 no cabe sino reiterar lo ya argumentado sobre el carácter no preceptivo del acto de conciliación, amén que el auto apelado entiende que la calumnia se vierte no se vierte en este comunicado sino en el anterior de fecha 19 de marzo de 2006.

Así las cosas, en virtud de cuantas consideraciones anteceden, el recurso debe ser desestimado con declaración de las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA

Que desestimando como desestimamos el Recurso subsidiario de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Isabel Quintana Cantero en nombre y representación de Catalina y Carlos Antonio , contra el Auto dictado el día 20 de abril de 2.007 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Bilbao en las Diligencias Previas núm. 1007 del año 2007 con declaración de las costas de oficio.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan. Doy fe.