Auto Penal Nº 6/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 4/2006 de 26 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00006/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

LE059 AUTO INCOMPETENCIA. ART. 58

Número de Identificación Único: 36038 37 2 2006 0000791

Rollo: 0000004 /2006 JV

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vilagarcía

Proc. Origen: Procedimiento Ordinario nº 1/2006

Contra: Isidoro

Procurador/a: MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ

Letrado/a: FRANCISCO PAZ AIDO

A U T O Nº 6

ILMOS/AS MAGISTRADOS/AS

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

D. LUCIANO VARELA CASTRO

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

PONTEVEDRA, veintiseis de Diciembre de dos mil seis.

Antecedentes

UNICO: Recibido en esta Sección Segunda el procedimiento ordinario núm. 1/06 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vilagarcía de Arousa, se registraron las actuaciones bajo el núm. 4/06 , y tras la calificación de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se pasaron las actuaciones para la correspondiente calificación a la defensa del procesado, presentándose por el mismo escrito solicitando que el Tribunal competente para el enjuciamiento de los hechos fuese el Tribunal del Jurado. A la vista de dichas actuaciones, y previo el pase de las actuaciones al Fiscal y demás partes personadas para efectuar alegaciones al respecto, se señaló el día 26 de diciembre de 2006 para la correspondiente vista, la cual tuvo lugar con el resultado que consta en el acta.

Es Ponente en la presente causa la Ilma. Sra. DOÑA ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el trámite conferido a la defensa del procesado, conforme al artículo 652 L.E.Cr , ésta presentó escrito en el que alegaba que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.2.d y 5.2.c de la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado corresponde el enjuiciamiento de los hechos a dicho Tribunal toda vez que las acusaciones en sus escritos de calificación introducen, junto al delito de robo con intimidación y al de agresión sexual referidos en el auto de procesamiento, un delito de allanamiento de morada. En dicho escrito terminó suplicando se declarase que corresponde a dicho Tribunal del Jurado la competencia para el enjuiciamiento de los hechos y consecuentemente se ordene continuar el proceso por los trámites de su ley reguladora.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal así como a la acusación particular, ambos se opusieron a dicha pretensión.

En primer lugar y en el plano procedimental, conviene precisar que, aún no habiéndolo mencionado expresamente la defensa en su referido escrito, viene a plantear un artículo de previo pronunciamiento, concretamente el recogido en el número 1 del artículo 666 de la L.E.Cr , al pretender la declinación de la competencia de esta Audiencia Provincial para enjuiciar los hechos, a favor del Tribunal del Jurado.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular se oponen a ella, alegando la existencia de una pluralidad de delitos. Para la acusación particular todos ellos en concurso real (allanamiento de morada, robo con intimidación, agresión sexual); para el Ministerio Fiscal, en concurso medial el allanamiento y el robo con intimidación y en concurso real la agresión sexual y que en los supuestos de concurso real entre delitos competencia del Tribunal del Jurado con delitos competencia de la Audiencia o del Juzgado de lo Penal, siempre que no puedan ser enjuiciados por separado, concurriendo la conexidad subjetiva del artículo 17.5 de la L.E.Cr , la competencia para el conocimiento de todos ellos corresponderá a la Audiencia o al Juzgado de lo Penal.

Invocan al respecto la interpretación que conforme a consolidada doctrina jurisprudencial da el Tribunal Supremo al artículo 5 de la Ley del Tribunal del Jurado en relación con los supuestos de tal concurso real delictivo.

Ciertamente una ya consolidada doctrina jurisprudencial establece que : [ "....es claro que el Legislador ha querido excluir los supuestos de conexidad subjetiva (artículo 17.5 LECrim ) de la competencia del Tribunal del Jurado, puesto que dicho supuesto de conexidad no está previsto en el artículo 5 LOTJ , que no contiene una regla paralela a la del precepto citado más arriba. Como señala la STS 857/01 debe deducirse que en los supuestos de conexidad subjetiva en los que concurren delitos de competencia del Tribunal del Jurado con otros cuyo conocimiento no le venga legalmente atribuido (caso presente), y en los que no sea posible el enjuiciamiento separado para no romper la continencia de la causa (como también sucede aquí con el allanamiento de morada embebido materialmente en el delito de robo), la competencia no corresponderá, como norma general, al Jurado sino al Tribunal que resulte competente conforme a las reglas generales del artículo 14 LECrim , atribuyéndose a la Audiencia Provincial o al Juzgado de lo Penal según la pena legalmente señalada para el más grave de los delitos objeto de la acusación. Dicho criterio fue ya definido por el Pleno de la Sala Segunda reunido en Sala General de 05/02/99 , aunque la cuestión se centraba en relación a supuestos de conexidad entre homicidios intentados y consumados, lo que no debe excluir la aplicación generalizada de dicha doctrina, que tiene por base excluir la regla del artículo 17.5 del ámbito de los supuestos de conexidad a que se extiende la competencia del Tribunal del Jurado (SSTS 70/99, 716/00, 132/01, 857/01, 1093/02 o 119 y 370/03 ), donde se expusieron los argumentos para basar dicha decisión".] (STS nº 269/2004, de 8 marzo )

La misma doctrina se ha aplicado en la STS nº 70/2004, de 20 de enero; en la STS nº 592/2004, de 3 de marzo ; y en la STS nº 904/2004 entre otras.

SEGUNDO.- El artículo 5 de la L.O.T.J establece en su párrafo segundo , la vis actractiva de dicho Tribunal para los supuestos de conexidad delictiva recogidos en los números 1 a 4 inclusive del artículo 17 L.E.Cr , correlativos de los apartados a), b) y c) del referido art. 5.2 LOTJ .

No obstante esta vis actractiva tiene excepciones en la propia ley: 1.- en ningún caso podrá enjuiciarse por conexión el delito de prevaricación; 2.- así como aquellos delitos cuyo enjuiciamiento pueda efectuarse por separado sin que se rompa la continencia de la causa.

Conforme a la doctrina jurisprudencial citada tampoco existe vis actractiva para los supuestos de concurso real de delitos cuya conexidad es la mixta que se recoge en el número 5 del artículo 17 de la L.E.Cr .

Conforme a dicha regulación, y partiendo del presupuesto de la necesidad de enjuiciamiento conjunto para no romper la continencia de la causa, el artículo 5 atribuye al conocimiento del jurado el de otros delitos que no son de su competencia conforme al artículo 1LOTJ , cuando concurren con otro u otros de su competencia en alguna de las relaciones de conexidad que específicamente recoge.

Entre esas relaciones de conexidad, se encuentran los supuestos de concurso ideal del artículo 77.1 del C.P ; es decir, los supuestos de concurso real, medial o instrumental (art. 5.2 c) y los supuestos de concurso ideal propiamente dicho, cuando un solo hecho pueda constituir dos o más delitos (art. 5.3 LOTJ ).

Ahora bien, los supuestos de conexidad recogidos en el artículo 5.2 c) de la referida Ley Orgánica no se limitan a los supuestos que conforman el concurso ideal del artículo 77.1 CP ; su formulación es más amplia en aquél, dado que el jurado tiene vis actractiva también, cuando alguno de los delitos se haya cometido para facilitar la ejecución de otros o para procurar su impunidad, atrayendo así supuestos de concurso real en que concurran estas relaciones de conexidad.

En este sentido se ha pronunciado la reciente S.T.S de 14-04-2005 REC 511/2004 cuando dice ["....Por otro lado, aunque esta previsión legal tiene algunas similitudes con el llamado concurso medial del artículo 77 del Código Penal , ambos preceptos no son enteramente coincidentes, pues en este último caso se exige que una de las infracciones sea medio necesario para cometer la otra, carácter de necesariedad que no es exigido en esos términos en todos los supuestos previstos en el artículo 5.2 de la LOTJ , por lo que es posible afirmar la competencia del jurado para conocer de los delitos conexos aún en los casos en que no se aprecie técnicamente el concurso medial.

Para ello, sin embargo, es necesario que exista una determinada finalidad en la comisión de los delitos conexos, pues la ley exige que hayan sido cometidos: para perpetrar otros; o para facilitar su ejecución; o para procurar su impunidad. Por lo tanto, entre los delitos imputados debe haber una relación que pueda encuadrarse en alguna de las anteriores proposiciones"..]

TERCERO.- En el caso presente, entendemos que los diversos delitos no podrían ser juzgados separadamente sin riesgo de romper la continencia de la causa.

Que haya de entenderse por ruptura de la continencia de la causa es cuestión difícil y nada pacífica, pero el TS ha venido considerando con un criterio ciertamente amplio que existiría cuando los hechos se desarrollan en una secuencia temporal y espacial única, formando parte de un mismo entramado probatorio, con el riesgo de sentencias contradictorias - o cuando menos de contenidos fácticos contradictorios- . A este respecto las normas generales del proceso ordinario, concretamente el art 300 L.E.Cr , establece que "los delitos conexos se comprenderán sin embargo en un solo proceso".

En el presente supuesto, ciertamente todos los delitos se cometen en unidad de ocasión, un mismo ámbito espacial y temporal, por la misma persona contra la misma víctima y dependen en su acreditación de un entramado probatorio común; todo lo cual conlleva la necesidad de su enjuiciamiento conjunto, para evitar aquel riesgo.

Entendemos sin embargo que ese enjuiciamiento corresponde al Tribunal del Jurado y no a la Audiencia Provincial.

Es desde luego competencia del Tribunal del Jurado conforme al artículo 5.2 c), el complejo delictivo medial, allanamiento de morada- robo con intimidación por el que califica el Ministerio Fiscal.

Pero debe extenderse, conforme a la regulación legal, a la totalidad de los delitos concurrentes pese a que la agresión sexual sea considerada por las acusaciones en concurso real y ello en base al propio relato fáctico que aquellas efectúan en sus respectivos escritos de calificación pues:

1.- Conforme a dicho relato y pese a las diversas calificaciones no puede negarse de inicio, la existencia también de una relación de medio a fin, entre el delito de allanamiento de morada y el de agresión sexual, como así la apreció en supuesto sustancialmente igual, la S.T.S de 13-04-2004 Rec 909/2003 y deben ser los hechos de las acusaciones el referente para determinar el procedimiento aplicable y órgano competente, pues calificaciones erróneas o incluso "fraudulentas" serían instrumento idóneo para buscar y obtener la sustracción de competencia al órgano correspondiente conforme al artículo 14 L.E.Cr .

Cuando existe la relación técnica medial entre un delito competencia del Tribunal del Jurado y otro u otros que no lo son, la ley atribuye el conocimiento de todos ellos -supuesta la necesidad de su enjuiciamiento conjunto- al Tribunal del Jurado cualquiera que sea su penalidad, como se desprende de l mismo artículo en sus apartados 1 y 3 .

2.- Aunque nos ciñéramos a los términos estrictos de las calificaciones jurídicas aquí efectuadas, por tanto a la sola existencia de concurso real respecto al delito de agresión sexual, el de allanamiento de morada como también el de robo tienen una relación con el aquél, al menos de facilitación, pues, como en el supuesto que contemplaba la citada S.T.S de 14-04-2005 REC 511/2004 , el aprovechamiento de la privacidad del domicilio y la violencia que acompañó al allanamiento de morada así como la que acompañó al robo, no pueden desvincularse del seguido atentado contra la libertad sexual en cuanto que facilitaron su ejecución como se desprende del propio relato de hechos de las acusaciones; relación ésta de conexidad que recoge el artículo 5.2 c) de la L.O.T.J para atraer la competencia del TJ.

CUARTO.- En consecuencia, procede acoger la cuestión planteada y declinar la competencia para el enjuiciamiento de los hechos a favor del Tribunal del Jurado por ser éste el órgano competente para ello, conforme a lo razonado.

Habiéndose evacuado ya escritos de calificación por las acusaciones procede, conforme al artículo 30 LOTJ , la remisión de la causa al Juzgado de Instrucción a fin de que una vez presentado escrito de calificación de la defensa, previo traslado que deberá darle conforme al art. 29.2 de la referida ley , proceda a convocar la Audiencia Preliminar regulada en el referido art. 30 LOTJ y continúe el procedimiento por los trámites posteriores conforme a la referida Ley.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

Declinar la competencia para el enjuiciamiento de los hechos a favor del Tribunal del Jurado por ser éste el órgano competente para ello.

Una vez firme la presente resolución, devuélvase al Juzgado de Instrucción las actuaciones a fin de que proceda conforme a lo dispuesto en el fundamento Jurídico tercero del presente auto.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as del margen.