Auto Penal Nº 594/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 634/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 9ª
ROLLO Nº 634/17
CAUSA: DILIGENCIAS PREVIAS 373/2017
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 Martorell
AUTO
Magistrados
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
Dña. MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA
En Barcelona, a veintisiete de septiembre del año dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 6 de septiembre de 2017 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Martorell por el que se desestimaba la solicitud de libertad interpuesta por la representación de Carlos Antonio .



SEGUNDO .-Notificada dicha resolución, la representación procesal de Carlos Antonio , en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación. El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, despachando el traslado conferido, interesó la desestimación del recurso y la confirmación del auto dictado.



TERCERO.- Evacuados los traslados conferidos y efectuada la correspondiente designa de particulares, se elevaron a esta Sección Octava para la siguiente fase de sustanciación y resolución del recurso , siendo Ponente de esta resolución, la magistrada, MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA, que expresa el parecer de la Sala, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante todo, y, en sede de medida cautelar personal debe evocarse que , conforme a una reiterada y consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FFJJ 3 y 4; 66/1997, de 7 de abril , FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo , FJ 3 ; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3; o más recientemente STC 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2, STC Sección 1 de 29 de mayo de 2008 ), debe destacarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional, cuya regulación positiva encontramos en los artículos 502 a 504 LECrim , exige que su configuración y su aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, que revista las características recogidas en el artículo 503 LECrim , como objetivo la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso o de reiteración delictiva), especificados en el artículo 503.º.3º LECrim y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos no pudiendo en ningún caso superar los límites temporales recogidos en el artículo 504 LECrim .

Nos recuerda igualmente la jurisprudencia constitucional citada que 'las decisiones relativas a la adopción y mantenimiento de la prisión provisional han de expresarse a través de una resolución judicial motivada, motivación que ha de ser 'suficiente y razonable', entendiendo por tal no la que colma meramente las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquélla que respeta el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la libertad afectado, ponderando adecuadamente los intereses en juego -la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal, en atención a los fines que hemos reseñado, por otro- a partir de toda la información disponible en el momento de adoptar la decisión y del entendimiento de la prisión provisional como una medida excepcional, subsidiaria y provisional'. Según la STC 29/2001 de 29 de enero , parafraseando la 165/2000 de 12 de junio , FJ 4) 'la ponderación de las circunstancias concretas del caso ha de reflejarse en la decisión del órgano judicial y, además, no ha de ser arbitraria, es decir, debe ser acorde con las reglas del razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional, porque solo así existirá una verdadera ponderación de los intereses en juego: la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro'.

En materia de la mal denominada finalidad de evitar la 'reiteración delictiva' el artículo 503.2º dispone que 'también podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1º y 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos'. Prosigue diciendo el artículo que 'para valorar la existencia de este riesgo, se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer'. El tercer párrafo señala que 'sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1º del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad' Sobre el particular, la STC 191/2004 de 2 de noviembre, Sección 1 ª, ponente Pascual Sala Sánchez, sostiene que la de prisión es 'una medida de naturaleza cautelar y excepcional que en ningún caso puede transformarse en una pena privativa de libertad anticipada, no estando su imposición justificada sino cuando se trata con ella de alcanzar fines constitucionalmente legítimos. Tales fines se circunscriben a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo que pudieran partir del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Justicia (o riesgo de fuga), la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva. Por el contrario lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena, o fines de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas consistentes en la declaración de los imputados u otras (vid., entre otras muchas: SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 3 ; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3 ; 147/2000, de 29 de mayo , FJ 3 ; 305/2000, de 11 de diciembre , FJ 3 ; 28/2001, de 29 de enero , FJ 3 ; 8/2002, de 14 de enero , FJ 4 ; 98/2002, de 29 de abril , FJ 3)'.



SEGUNDO.- Alega el recurrente los siguientes argumentos como fundamento de su recurso: La aplicación indebida del artículo 502 de la LECrim , que la medida adoptada es desproporcionada existiendo otros medios al efecto de alcanzar el mismo objetivo.

La aplicación indebida del artículo 503 de la LECrim , cuestiona la existencia de los requisitos que precisa la adopción de la medida en lo atinente a la existencia de indicios de delito, penalidad, ausencia de finalidad que justifique la medida.

Y por último alega inaplicación indebida del art. 506 por ausencia de motivación.

Por último se refiere a la influencia del transcurso del tiempo en la subsistencia de la medida.

El recurso no cuenta con el respaldo del Ministerio Fiscal que se opone al mismo y solicita que sea desestimado, con el mantenimiento de la medida de prisión provisional adoptada.



TERCERO.- A los efectos de la resolución del recurso, cabe examinar en primer lugar si el auto está debidamente motivado.

La resolución recurrida se refiere a la existencia de indicios de delito y participación en el mismo por parte del investigado por remisión al auto de 3 de agosto de 2017 del Juzgado de instrucción nº 3 de Barcelona , y auto de 9 de agosto de 2017 dictado por el Juez del Juzgado de Instrucción nº 5 de Martorell que ratificó la medida de prisión provisional dictada por el Juzgado de Barcelona. Siendo de destacar que la fundamentación por remisión no entraña vulneración del deber de motivación de las resoluciones judiciales residenciado en el art. 248.2 LOPJ y 141 y concordantes, tesis avalada por el Tribunal Constitucional, siendo que la resolución recurrida se refiere de forma explícita a los razonamientos contenidos en los autos dichos y en concreto a los del auto de 9 de agosto de 2017 .

La resolución de 9 de agosto se refiere a los hechos imputados al investigado dos delitos de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, uno de ellos en grado de tentativa, ocurridos el día 14 de junio de 2017 en la CALLE000 nº NUM000 y nº NUM001 de Sant Andreu de la Barca, el perpetrado en el nº NUM001 sería el realizado en grado de tentativa, y se refiere a la pertenencia del acusado a un grupo criminal de los artículos 570 Bis del Código Penal , y en dicha resolución se expone en el razonamiento jurídico primero de forma sucinta, la concurrencia de los requisitos exigidos para su adopción, así, la existencia de indicios de delito y participación del recurrente, la pena que llevan aparejada los ilícitos que permiten la adopción de la medida, así como la concurrencia de los fines que justifican su adopción, el riesgo de fuga y la existencia de reiteración delictiva.

Por lo que los alegatos del recurrente, no son atendibles, el auto recurrido da respuesta y valora las circunstancias concretas del recurrente, previa entender la existencia de indicios de delito y de la participación en los hechos del investigado y en segundo lugar valora la persistencia de las finalidades que justifican la medida tras valorar los alegatos de la parte.



CUARTO.- En relación al motivo de recurso que se asienta en infracción del art. 503 de la LECrim .

El recurrente efectúa una parcial valoración de las diligencias practicadas; la participación en los hechos del investigado se constata en este momento y cabe inferirla de las diligencias de instrucción practicada, así por el hecho de que si bien la huella que vincula al recurrente con los hechos, parte de la palma de la mano derecha del recurrente, se encontró en la parte superior del cierre exterior de aluminio del jardín particular de la casa de la CALLE000 nº NUM001 de Sant Andreu de la Barca, folio 33 y s.s de las actuaciones, lo cierto es que dicha diligencia aunada al resto de las diligencias practicadas, permiten inferir la participación en los hechos del recurrente. Así es de resaltar que el atestado NUM002 de los Mossos d#Esquadra, ampliatorio del inicial atestado NUM003 , aporta información datos de una actividad del recurrente junto con otros, en concreto con Eugenio , encaminada a la realización de ilícitos contra el patrimonio, en concreto robos con fuerza en domicilio, así es de ver el detalle que consta en los folios 126 a 128 del testimonio remitido, folio 158 referido al alquiler de vehículos. La actuación conjunta del recurrente junto con el Sr. Eugenio en delitos contra el patrimonio, se infiere de la información y datos contenidos en el atestado, y hace que en este caso se pueda apreciar la existencia de indicios de la participación del Sr. Carlos Antonio en los dos delitos contra el patrimonio imputados, robo con fuerza en casa habitada uno intentado y el otro consumado, y ello por cuanto, si bien la imprenta dactilar del recurrente ha sido localizada en el inmueble en el que se perpetro el hecho en grado de tentativa y en la parte exterior de la casa, lo cierto es que las diligencias de investigación realizadas contenidas en el atestado, permiten de forma indiciaria y a los efectos de dotar de contenido a la resolución limitativa de derechos, apreciar la existencia de indicios de delito y participación en el hecho del recurrente y ello pese a que no se encuentran huellas en el domicilio donde se consumó el ilícito o no se hayan encontrado objetos provenientes de ese inmueble, en la diligencia de entrada y registro realizada en el domicilio del investigado, que permitan vincular de forma directa al investigado con el ilícito, en concreto con el ocurrido en la CALLE000 nº NUM000 de Sant Andreu de la Barca.

Pues lo cierto es que la huella localizada en el lugar dicho si bien la testigo, tal y como se desprende del resultado de reconocimiento en rueda obrante al folio 597 manifestó que no podía asegurar que el investigado fue a la persona que vio, hace que aunado al resto de las investigaciones policiales permitan apreciar la existencia de los indicios de participación en los hechos a que se refiere la resolución recurrida.

Así, en concreto cabe destacar, que ambos hechos, el robo consumado en la CALLE000 nº NUM000 y el intentado en CALLE000 nº NUM001 se producen en un lapso temporal muy corto, de aproximadamente una hora y media.

Que si bien la imprenta dactilar del recurrente se encuentra en el domicilio de CALLE000 nº NUM001 en la parte superior del cierre exterior del jardín particular de la casa, como ya hemos dicho, consta al folio 41 a 45 que se ha identificado una huella del dedo pulgar del Sr. Eugenio en el cierre exterior de aluminio del jardín particular de la casa de CALLE000 nº NUM000 de Sant Andreu de la Barca.

El hecho de que si bien en la entrada y registro realizada en el domicilio del investigado no se han encontrado concretos objetos provenientes del ilícito, si se ha intervenido 6.000€ fraccionados en 104 billetes de 50€, y 8 billetes de 100€.

Así, del examen del testimonio de particulares remitido a este Tribunal cabe concluir que los argumentos de la Juzgadora 'a quo' obtienen su respaldo en las diligencias de instrucción practicadas. Y ello por cuanto la ubicación de las huellas de cada uno de los investigados, una en un inmueble y otra en otro inmueble, vecinos y en los que se ha perpetrado un ilícito en escaso lapso temporal, permite apreciar una actuación conjunta de los investigados en ambos ilícitos, que se desprende de la vinculación entre ambos investigados en hechos ilícitos tal y como se constata en el atestado obrante en el testimonio remitido a este Tribunal y por el hecho de que ambas huellas se encuentran ubicadas en lugar del inmueble que también permiten apreciar un idéntico modus operandi.

Los hechos que constan de forma indiciaria y resultan de las diligencias de investigación y han sido imputados al investigado, son subsumibles de forma provisoria en un delito de robo con fuerza en las cosas uno de ellos consumado y otro en grado de tentativa del art. 237 , 238 1 y 2 C.P y 241 del Código Penal , por lo que en este punto no son atendibles los alegatos del recurrente.

La pena que lleva aparejada el ilícito de robo con fuerza en las cosas consumado, y pertenencia a grupo criminal cumple con el requisito a que se refiere el art. 503 de la LECrim .

Cabe decir, en respuesta al alegato del recurrente referido a la penalidad que lleva aparejada el delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, que aun en el supuesto en que se acordase la medida limitativa en base únicamente al delito de robo con fuerza en casa habitada grado de tentativa, el art. 503. 2 LECRim , permite la adopción de la medida limitativa de derechos, cuando el fin de la misma sea evitar el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos delictivos. Pues el último párrafo del precepto permite no tomar en consideración el límite penológico previsto en el ordinal 1º del párrafo anterior del precepto cuando de los antecedentes del investigado o encausado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el investigado o encausado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad. Y de la información obrante en las actuaciones, en concreto del contenido del atestado policial, cabe inferir de forma racional, que el investigado actúa concertadamente con otras persones para la comisión de hechos delictivos, así es de ver la información obrante en el atestado NUM002 .



QUINTO.- En segundo lugar, y, en materia de finalidades propias de la prisión provisional, la Sala comparte la concurrencia de las finalidades en la que se asienta la resolución recurrida, en concreto asegurar que el investigado no se sustraiga a la acción de la justicia, y en concreto asegurar la presencia del mismo en el procedimiento, y evitar la reiteración delictiva. Se comparte el criterio de la resolución de instancia, en este momento otra medida no es útil a los efectos de conjurar las finalidades que se pretenden con la medida privativa de derechos.

En relación a la reiteración delictiva, cabe decir que en el atestado y en las actuaciones que obran en el testimonio y han sido remitidas se constata la participación del investigado junto con otros en diversos hechos delictivos de la misma naturaleza y en un corto espacio temporal por ello al efecto de garantizar dicho fin, no se aprecia que otra medida sea en este momento idónea al efecto de neutralizar la posibilidad de reiteración delictiva.

Y en relación al riesgo de fuga, cabe decir que el recurrente es nacional de Chile, no cuenta con residencia legal en España, es expulsable, y pese a los alegatos del recurrente no se acredita en modo alguno ni vinculación laboral, ni familiar, ni social con el territorio, que permita apreciar un mínimo arraigo. Antes al contrario del contenido de los atestados policiales, se desprende la gran movilidad del recurrente, además de haberse cursado una orden de averiguación de domicilio por un procedimiento judicial, folio 23.

Los anteriores razonamientos hacen que otras medidas como las que propone el recurrente, entrega del pasaporte, presentaciones periódicas, no sean atendibles para los fines dichos.

Asimismo del testimonio remitido, se aprecia a la vista de las diligencias practicadas, que la instrucción esta pronta a su finalización. Por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado.

Y por último y vinculado con el anterior, si bien es cierto el Tribunal Constitucional ha hecho especial hincapié en distinguir dos momentos procesales diversos a la hora de hacer el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga. Uno, es el momento inicial de la adopción de la medida y, otro, el momento en el que se trata de decidir el mantenimiento de la misma, pasados unos meses ( SSTC 128/1995, F.4 y 62/1996 , F.5). Así, en un primer momento cabría admitir que, para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, su adopción inicial atienda al tipo de delito y a la gravedad de la pena. No obstante lo anterior, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y, por ello, en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto. Se exige, por tanto, ponderar las circunstancias objetivas y subjetivas y, determinar la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin que con ella se persigue, valorando la totalidad de las circunstancias del hecho delictivo, pena del mismo, antecedentes del imputado y otros factores de lugar y tiempo ( SSTC de 18 de Junio de 2001 ). En este caso han transcurrido casi dos meses desde que se adoptó la medida de prisión, la instrucción tal y como se desprende de las diligencias practicadas, esta pronta a finalizar, en este caso el ser el recurrente extranjero, sin residencia legal en España, así consta al folio 146 de las actuaciones que es expulsable, aunado al hecho de que no se acredita especial arraigo o vinculación familiar, social o laboral en este momento, valorando la movilidad del recurrente, que se desprende del contenido del atestado que efectúa un análisis de los hechos en los que indiciariamente consta su intervención a lo largo del territorio nacional y valorando asimismo los antecedentes del investigado en su país de origen, así como la pena que lleva aparejada el ilícito, permite apreciar y estimar subsistente el riesgo de fuga.

Siendo de resaltar que si bien el recurrente denuncia ausencia de motivación en la resolución recurrida en orden a otros medios alternativos propuestos por el recurrente al efecto de conjurar el riesgo de fuga, no es menos cierto, que la fundamentación del auto recurrido, permite constatar que conlleva implícitamente la denegación de la petición formulada por la parte al resolver y dar respuesta a la improcedencia de la libertad y valorar que no han variado las circunstancias que en su día fundamentaron el ingreso en prisión. No se estima que en este momento, otras medidas puedan enervar el riesgo de fuga y reiteración delictiva que se aprecia y constata.

En atención a lo expuesto, no se estima adecuado la adopción de las medidas alternativas que propone el recurrente, pues no son hábiles al efecto de conjurar los riesgos que con la medida limitativa de derechos se pretende.

Así las cosas, el recurso debe ser desestimado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en este recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Antonio contra el Auto de fecha 6 de septiembre de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción 5 de Martorell, confirmando la citada resolución. Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno. Archívense definitivamente las actuaciones y comuníquese la presente resolución al Juzgado Instructor.

Así lo resuelven y firman las Iltmas. Sras. de la Sala, de lo que doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.