Auto Penal Nº 59/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1552/2006 de 18 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª), en el rollo de Sala nº 30/2.006 , dimanante del procedimiento abreviado nº 206/2.005 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, se dictó sentencia de fecha 19 de Mayo de 2.006 , en la que se condenó a Carlos Miguel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en los artículos 368 y 377 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de seis años de prisión, accesorias, multa de 324'84 euros, con ocho días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas.

Se acordó, asimismo, el comiso de la droga y del dinero aprehendidos, así como la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del penado del territorio nacional por tiempo de diez años desde su efectividad, en el caso de acceder al tercer grado penitenciario o una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Carlos Miguel , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. María Teresa Carretero Gutiérrez, invocando como motivo único, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , la vulneración de los derechos constitucionales a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia, derivados del artículo 24.2 de la Constitución .

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

Fundamentos

UNICO.- Como único motivo de casación denuncia el recurrente, como infracción de ley amparada en el artículo 849.1º de la LECrim , la vulneración de los derechos a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

A) Pese a la infracción de ley formalmente elegida por la defensa del recurrente, en el propio encabezamiento del motivo y en su posterior desarrollo alega estrictamente la vulneración de tales derechos constitucionales, entendiendo que no existe en autos prueba de cargo objetivamente incriminatoria y dirigida contra su representado, quien en todo momento ha reconocido haber hablado con el supuesto comprador pero no haberle entregado la sustancia estupefaciente, sin que los agentes ofrecieran una versión previa sobre la entrega que resultara confirmada por su posterior actuación y sin que lo incautado en poder del acusado denote una tenencia más allá de la mera posesión con fines de autoconsumo.

Ataca, finalmente, la aplicación de la agravante de reincidencia, alegando que la pena impuesta en el procedimiento del que dimana la agravación se encontraba suspendida ex artículo 87 CP , a causa de la grave adicción padecida por el acusado, lo que al menos habría de determinar la apreciación de la atenuante en cuestión en este procedimiento, y propiciar así la compensación punitiva de la circunstancia agravatoria con la atenuatoria.

B) El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 CE ).

El art. 717 LECrim reconoce valor de testificales a las declaraciones prestadas por las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial, siendo prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en una apreciación conjunta de la prueba según las reglas del criterio racional.

En otro orden de cosas, esta Sala ha señalado con frecuencia que para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136 es el de firmeza de la sentencia anterior (STS nº 1.370/2.003, de 20 de Octubre, y STS nº 1.543/2.003 , de 18 de noviembre, entre otras muchas).

C) A la valoración del acervo probatorio aparece dedicado el F.J. 2º de la sentencia, en el que el Tribunal señala que la principal prueba de cargo deriva de la testifical prestada por los agentes actuantes (nº 9.268 y nº 8.556), los cuales detuvieron al acusado e identificaron al comprador, y refirieron en similares términos en el juicio oral que vieron cómo un individuo travestido entraba en contacto con un varón de raza negra, a quien le dio un billete de diez euros a cambio de un objeto que el adquirente guardó en el interior de una riñonera, así como que, procediendo el agente nº 9.268 al seguimiento del comprador, le incautó una bola de lo que parecía droga -la pericial analítica reveló que se trataba de 0'338 gramos de cocaína con una pureza del 26'1%-, como consecuencia de lo cual decidieron acudir al bar en el que se había introducido el acusado. Igualmente señalaron que, fruto del posterior cacheo practicado al acusado en Comisaría, encontraron en su poder 12'55 euros, además de una bolsa termosellada en cuyo interior había seis envoltorios con un total de 1'961 gramos de cocaína y pureza del 26'1%, así como otros dos envoltorios más con 0'492 gramos de heroína con una pureza del 10'3%.

Como consecuencia de cuanto antecede, el órgano "a quo" extrae la lógica convicción de que el ahora recurrente vendió al tercer sujeto la papelina que los agentes incautaron a este último, sin que sean plausibles las explicaciones dadas por el acusado en otro sentido, pretendiendo justificar la tenencia por un mero fin de consumo propio, máxime ante la variedad de sustancias que le fueron incautadas, la pluralidad de papelinas que portaba consigo y el significativo dato de que la riqueza de la cocaína viene a coincidir en ambos casos.

La suficiencia de la prueba y la corrección del razonamiento y motivación descritos por la Audiencia de origen determinan así la inadmisión del motivo.

En relación con la segunda cuestión, dispone el último apartado del "factum" que "al tiempo de cometer los hechos el acusado había sido condenado por sentencia firme el 15 de diciembre de 2004 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia por un delito contra la salud pública a la pena de prisión de tres años, siendo suspendida la ejecución de ésta por auto de fecha 18 de abril de 2005 ".

Como ya señaláramos en el ATS nº 2.736/1.999, de 17 de Diciembre, la hoja histórico penal constituye un informe oficial sobre los antecedentes penales del acusado, del que se desprenden, en nuestro caso, los elementos que la Sala de instancia trasladó a los hechos probados, que son los presupuestos necesarios para la aplicación de la agravante en cuestión.

El contenido de dicho documento no fue impugnado a lo largo del proceso, cuando la defensa conocía que sobre el mismo se apoyaba la solicitud agravatoria del Fiscal. En cambio, vino a impugnarlo genéricamente en el trámite final del juicio oral, por vía de informe y una vez elevadas a definitivas sus conclusiones, sin aportar.

Finalmente, en cierta contradicción con la queja anterior se encuentra la tercera pretensión en que se sustenta el recurso. Interesa la defensa que, sobre la base de la hoja histórico penal que acaba de atacar, se reconozca en esta instancia a su patrocinado la atenuante de drogadicción, puesto que, como consecuencia de la suspensión de la pena que le fue impuesta en el procedimiento del que dimana la reincidencia, hubo de aplicársele directamente idéntica atenuante en el presente caso, por su adicción a las drogas, con la subsiguiente incidencia en la individualización de la pena.

Olvida que, como explica la STS nº 22/2.005, con cita a su vez de las SSTS de 1.7.2002 y 23.1.2004, para la apreciación de una circunstancia es necesario que haya sido propuesta y debatida en la instancia, con el correspondiente pronunciamiento al respecto en la sentencia recurrida. Esta exigencia de orden procesal es una aplicación de la doctrina de esta Sala sobre las llamadas "cuestiones nuevas", conforme a la cual no cabe plantear en casación aquello que no haya sido propuesto, debatido (o sometido a un posible debate) y resuelto en instancia.

Por otro lado, que una pena esté suspendida no significa que esté cancelada y siendo éste el caso, es obvio que no erró el Tribunal a quo al aplicar la agravante de reincidencia en un caso en que no habiéndose producido aún la extinción de la responsabilidad penal previa, el aquí condenado vuelve a cometer el mismo delito.

Procede, en consecuencia, inadmitir a trámite el motivo en su doble aspecto, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.