Auto Penal Nº 393/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 251/2019 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACION N.º 251/19
DILIGENCIAS PREVIAS N.º 642/18
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º 2 DE ARANDA DE DUERO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN (Ponente)
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ
AUTO NUM. 00393/2019
En Burgos, a 22 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO . - Por el Procurador de los Tribunales, D. Enrique Arribas Miranda, en nombre y representación de Dª Crescencia , en escrito fechado el 4 de marzo de 2019, se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 22 de febrero de 2.019 , dictado por el juzgado y en el procedimiento de referencia, y que desestimaba el recurso de reforma previo contra la providencia de 11 de febrero de 2019 , que a su vez denegó la prueba testifical solicitada por dicha parte en su escrito de 7/02/19 , alegando en el escrito de interposición del recurso de Apelación cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.

De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que procedió a su impugnación y la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos jurídicos.



SEGUNDO. - Admitido a trámite el Recurso de Apelación interpuesto de forma autónoma, se remitieron los autos a esta Sala de la Audiencia Provincial donde fueron registrados, formado el rollo de Sala, y se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quedando los mismos pendientes para dictar esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO . - El fondo del recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la parte recurrente gira sobre la cuestión fundamental de valorar, en la fase procesal en la que se halla esta causa penal, si la práctica de las diligencias de prueba solicitadas por dicha parte en su escrito de 7/02/19 , es contraria al ordenamiento jurídico - como sostiene la resolución recurrida-, o, por el contrario, resultan plenamente procedentes en Derecho -como mantiene la recurrente-.

En concreto, los hechos que centran el objeto material de esta causa vienen residenciados en que, indiciariamente, el día 13 de noviembre del 2018, la acusada, ahora recurrente, colocó la grabadora de voz de su teléfono móvil en su taquilla de la planta de Compostaje sita en la carretera La Aguilera s/n en la que trabajaba, como venía haciendo en los últimos meses, para recoger así las conversaciones privadas que realizaran sus compañeras, y, en concreto las conversaciones que mantenían sus dos compañeras de trabajo, doña Elisabeth y doña Elvira , con las que mantenía una enemistad manifiesta desde hace años; hechos éstos que para la Sra. Juez instructora, en el auto de transformación de las Diligencias por los trámites de Procedimiento Abreviado dictado en fecha 7/2/2019, podrían ser constitutivos de un presunto delito continuado contra la intimidad del art 197.1 y 74 del CP .

En el caso, lo que la parte recurrente pretende acreditar es que no existió dolo alguno en el momento de efectuarse la grabación, por lo que, en su escrito de 7/02/19, viene a solicitar la práctica de prueba, en concreto, la testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía núms. NUM000 y NUM001 , así como la de D. José , como Jefe de Planta de Compostaje; prueba ésta que se deniega en la providencia inicialmente recurrida al no considerarla necesaria ni relevante 'por haberse recibido declaración testifical, en la fase instructora de la causa, a Teodoro el trabajador que procedió a la apertura de la taquilla.

A todo lo cual, cabe añadir que, por Auto de 7/02/19, ya han sido transformadas las diligencias previas por los trámites de Procedimiento Abreviado; resolución que, en el Expediente Digital, consta que ha sido recurrida en reforma y subsidiario recurso de apelación por dicha parte, en escrito de 12 de febrero de 2019, en el cual incide en la práctica de las mismas diligencias testificales que han motivado el corpus del presente recurso, así como en la prueba pericial consistente en la reconstrucción de los hechos, y que, por razones obvias, y al tratarse de cuestiones ajenas al recurso actual, deben quedar extramuros de esta resolución.



SEGUNDO. - Planteadas así las bases del recurso, lo que ha de determinarse, por tanto, es si se ha inadmitido unas pruebas trascendentes para el desarrollo de esta causa o, por el contrario, las diligencias de prueba solicitadas por dicha parte son de todo punto de vista improcedentes, por inútiles y superfluas, al amparo del art. 311 LECr .

Pues bien, para la valoración de la admisión de las pruebas a practicar en el proceso penal se hace necesario recordar como Sala 2ª del Tribunal Supremo - SSTS. 111/2010, de 24 de febrero ; 629/2011, de 23 de junio ; 157/2012, de 7 de marzo ; 598/2012, de 5 de julio , entre otras muchas tiene declarado que la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 CE , sitúa el derecho a usar los medios de prueba que resultan pertinentes para su defensa. La conculcación de este derecho, situado en el marco de un derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión. La relación de instrumentalidad existente entre el derecho de la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no es suficiente para que la pretensión de los recurrentes deba aceptarse, pues para que sea así el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que, si esta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de una indefensión desde la perspectiva constitucional.

Como recordó el TS en la reciente STS 292/2018 , de 18 de junio , la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas 'rechazando las demás' ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11 ).

No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta , o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia . Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1 ).

Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que 'el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de 'pertinentes', porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa ' sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales ' .

Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia , propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: 'pertinencia' es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'thema decidendi';' relevancia ' existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004 ).

Según la doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas - diligencias de investigación en el caso de autos - no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de estas.

Es reiterada la Doctrina, entre otras, la STS de 1/05/2004 , la que señala que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro Ordenamiento Jurídico, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás'.

Además, el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 C.E ., no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3/04 ).

En el mismo sentido, el Alto Tribunal afirma ( ATC de 6/06/2005 ), que 'el art. 24.2 CE no consagra un derecho absoluto o ilimitado a utilizar 'todos' los medios de prueba para la defensa, sino tan sólo los pertinentes y útiles'.

Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001 ), que añade, además, 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994 ), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM ., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'. Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015 ).

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a). - La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c). - La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000 , 22/01/2001 y 5/11/2001 ).

Conforme a reiterada doctrina, también cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes -como aquí sucede ahora - o sobreseyendo, sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte, incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.' Ha de reiterarse, a la par, que es criterio plenamente sentado ( STS 06/03/2014 , núm. 64/2004 de 11.2 , núm. 788/2012 de 24/10 , núm. 157/2012 de 7/03 , núm. 629/2011 de 23/06 , y núm. 111/2010 de 24/02), que la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un juicio justo 'con proscripción de la indefensión'. Por ello, el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a la admisión la pertinencia de las pruebas propuestas ' rechazando las demás' ( art.

659 y 785.1 LECRIM ).

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones, y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos, señalando entre otros extremos, que la conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

La STC. 25/1997 precisa que 'el art. 24.2 CE ., permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas'.

Es igualmente pacífico, por reiterado, que para en relación con los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa 'sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales' .

Dos elementos, en consecuencia, han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el 'tema adiuvandi', esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante, tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. Debe igualmente exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9/02/1995 y 16/12/1996 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8/11/1992 y 15/11/1994 ), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991 ), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.



TERCERO. - En el caso examinado, tal y como señala la Sra. Juez Instructora en el Auto recurrido, las diligencias de instrucción solicitadas por la representación de la parte recurrente no resultan necesarias e irrelevantes para la investigación de los hechos, puesto que, a la vista del relato fáctico contenido en la denuncia y pruebas testificales practicadas, dichas diligencias no resultan aptas para contradecir los indicios de criminalidad hasta ahora tenidos en cuenta para dictar el título de imputación formal contra la recurrente.

En efecto, según argumenta la juzgadora de instancia en el auto recurrido tales diligencias de prueba resultan irrelevantes para el esclarecimiento de los hechos, tal y como informa el Ministerio Fiscal y por lo tanto deben de ser denegadas, por las siguientes razones: 1ª/ En cuanto a las testificales de los agentes del Policía Nacional núm. NUM000 y NUM001 porque 'nada pueden aportar al esclarecimiento de los hechos, ya que se limitaron a abrir la taquilla y encontrar el móvil con la grabadora encendida, procediendo voluntariamente doña Crescencia a desbloquear el teléfono observando cómo estaba en modo grabación durante una hora y 54 minutos. La propia acusada reconoce haber colocado allí el móvil, aunque con la finalidad de ver quien abría las taquillas; Sin embargo, si esa era la finalidad, no dejó abierto la cámara o video para poder captar la imagen, sino que dejo la grabadora abierta; tampoco informó a sus superiores de que la cerradura estuviese abierta o rotas, ni formuló denuncia de haberle desaparecido algún objeto de esta'.

2ª/ En cuanto a la testifical de D. José , como Jefe de Planta de Compostaje, señala que 'De igual forma nada puede aportar la testifical del jefe de planta, ya que se limitó a estar allí presente cuando abrían la taquilla. El testigo que podía dar testimonio relevante de los hechos denunciados, ya se ha practicado, don Teodoro , quien sospechaba de la acusada y de otra compañera ya que eran éstas quienes les comentaban a los trabajadores de la planta informaciones que el como delegado sindical les había facilitado cuando estaban a solas y que por lo tanto de algún modo la denunciada debía de haber conocido ya que las relaciones con las denunciantes eran nulas y malas .

3ª/ Por último, en cuanto a la reconstrucción de los hechos señala que 'debe de ser igualmente rechazada ya que ni siquiera podemos saber el grado de calidad que tenía la grabación ya que la acusada la borro'.

Pues bien, la Sala comparte la decisión de la Sra. Juez de instrucción pues no puede olvidarse que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que el Órgano Jurisdiccional dé una respuesta puntual a la petición formulada, pero lo que en modo alguno exige ese derecho es que la respuesta deba ser entendida en un sentido favorable a quien la efectúa.

En nuestro caso, coincidimos con la Juzgadora de instancia, en que resultan irrelevantes dichas diligencias de pruebas, al menos en esta fase procesal, por no gozar de aptitud para producir efectos jurídicos en esta causa penal, a la vista de los indicios de criminalidad hasta ahora tenidos en cuenta, valorados desde la óptica de los principios de celeridad e inmediación que rigen el Procedimiento Abreviado.

Con ello, estamos apuntando ya la diferente respuesta que existe en nuestro Ordenamiento Jurídico entre las pruebas que pueden y deben practicarse en la fase instructora de la causa para la inferencia en la naturaleza jurídica de unos determinados hechos que revistan indiciariamente la consideración de delito, de aquellas otras que se solicitan para incidir en los elementos propios de la culpabilidad penal , como en el caso, en la ausencia de dolo , que es lo que pretende acreditar la parte recurrente, cuya valoración cognoscitiva es más propia del acto del juicio oral.

En relación con las mismas, tal y como hemos señalado, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional reiteradamente han indicado que sólo las pruebas practicadas en el juicio oral son las aptas, para desvirtuar la presunción de inocencia, como resulta de los artículos 730 y 741 de la LECR ., y que los actos de investigación del sumario y de las diligencias previas únicamente tienen un carácter preparatorio del trascendental acto del juicio oral ( artículos 299 y 779 de la LECR ), por lo que para que alcancen valor probatorio, además de haberse practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, deben tener entrada en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( STS 214-1989, 7-3 y 15-6-1992 , 3-11-1993 , 8-11-1994 , 23-1-1995 entre otras) ; lo que hace decaer el motivo de recurso interpuesto y ahora examinado, Por tales razones, procede desestimar recurso de Apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, al ser plenamente ajustada a derecho.



CUARTO. - En virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales, al no poner fin esta resolución al procedimiento.

En base a todo lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D.

Enrique Arribas Miranda, en nombre y representación de Dª Crescencia , en escrito fechado el 4 de marzo de 2019, contra el Auto de fecha 22 de febrero de 2.019 , dictado por el juzgado y en el procedimiento de referencia, y que desestimaba el recurso de reforma previo contra la providencia de 11 de febrero de 2019 , que a su vez denegó la prueba testifical solicitada por dicha parte en su escrito de 7/02/19 , y CONFIRMAR la referida resolución en todos sus términos, declarando de oficio las costas de este incidente.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado, de lo que doy fe.