Auto Penal Nº 33/2020, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 16/2020 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA CON SEDE EN CEUTA
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6CEUTA
AUTO: 00033/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
Teléfono: 956510905
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 662000
N.I.G.: 51001 41 2 2019 0002855
RT APELACION AUTOS 0000016 /2020
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CEUTA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000160 /2019
Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR
Recurrente: Julia , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª LUCIA MAGDALENA MONTES DE LA VEGA,
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUTO
PRESIDENTE: Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.
MAGISTRADOS: Ilmos. Srs. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.
PONENTE: Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.
En Ceuta, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- Detención de Julia , puesta a disposición de la autoridad judicial y petición de que se ordenara su prisión provisional, comunicada y sin fianza : Detenida Julia el día 02/07/2019, se puso a disposición de la juez que conocía de las diligencias previas que se habían incoado antes de que ello tuviera lugar y que habían sido declaradas secretas, solicitándose por el Ministerio Fiscal en la comparecencia que se celebró para resolver sobre su situación personal que se ordenara su prisión provisional comunicada y sin fianza en atención a que existían indicios de que habría podido cometer un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y que con ella se conjuraría el riesgo de que sustrajese a la acción de la Justicia por la naturaleza y extensión de la pena que podría imponérsele.



SEGUNDO.-Auto ordenando la prisión provisional de Julia : El día 04/07/2019 se dictó un auto que ordenó la prisión provisional, comunicada y sin fianza de Julia , pronunciamiento que se fundó, en lo esencial, en lo siguiente: ' ...En el presente caso concurren los requisitos mencionados, por cuanto del relato de hechos expuesto en esta resolución se desprende la existencia de delito/s de DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS Y OTROS CONEXOS Y AFINES al que el Código Penal asigna/n pena/s superior/es al límite previsto en el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , existiendo además en la causa méritos bastantes para estimar responsable criminalmente de dicho/s delito/s a Julia , toda vez que del atestado policial nº NUM000 ampliatorio del atestado NUM001 la detenida Julia ha sido reconocida por TESTIGO PROTEGIDO NUM002 ,tal como consta en acta de rueda de reconocimiento acompañada al referido atestado NUM000 como anexo número1, habiéndose celebrado, además, la audiencia exigida legalmente y en cuyo transcurso se ha solicitado la adopción de su prisión provisional por el Ministerio Fiscal, toda vez que como informa este último concurre riesgo de fuga, que ni la propia defensa ha descartado, y no habiéndose alegado ni justificado por la defensa arraigo alguno de su patrocinada que permita conjurar aquel, es por lo que procede la presente medida cautelar, y asimismo, por cuanto existe riesgo de posible destrucción u ocultación de pruebas... '.



TERCERO.- Recurso de apelación contra el auto que ordenó la prisión provisional: La letrada Lucía Magdalena Montes de la Vega interpuso el día 11/07/2019 en representación de Julia . Solicitó en él, sin más, que se ' ...revoque la prisión provisional[,] comunicada y sin fianza...'. Alegó en apoyo de ello, en esencia, lo siguiente: a) La prisión provisional era excepcional.

b) ' ...en el citado auto, no se hace descripción, ni sucinta ni amplia, del hecho imputado. Tan solo se cita el delito que por el que se le investiga, pero no se indica ni la más mínima descripción de los hechos que llevan a la situación de investigada, ni a los motivos que fundamentan la prisión provisional. Ni siquiera se hace referencia a la fecha o fechas de los supuestos hechos, o lugar donde se perpetraron estos. Datos fundamentales para la defensa de mi representada que no quebrantaría el secreto de la causa...'.

c) ' ...En cuanto a los requisitos del art. 503 de LECrim , decir que los 'motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito', no se dicen, más allá de que un testigo protegido la identificó en sede policial, en una rueda de reconocimiento, en las que las demás mujeres medían unos diez centímetro menos que mi representada, y de características muy diferentes. No se da en el auto más argumentos de criminalidad más allá de estos...'.

d) '... En cuanto al riesgo de fuga, que no fue motivado en la vista, ni en el auto, es inexistente, pues...tiene una hija de un año, cuyo padre está ausente, y necesita de sus familiares para su mejor cuidado, y estos están todos en Ceuta...'.

e) ' ... no puede destruir pruebas, pues no sabe si quiera los motivos por los que está en prisión...' f) ' .... Existen otras medidas menos lesivas para mi representada, con la que garantizar que no haya riesgo de fuga, y las mismas fueron solicitadas en la vista, en vistas a la colaboración de la investigación, lo que no quiere decir, que acepte los cargos que se le imputan... '.

g) ' ...En el presente procedimiento, la representación letrada no ha podido conocer absolutamente nada del procedimiento, ni si quiera el atestado policial, en el que se refleja la detención de mi representada, y los motivos que lo originan, pues siempre que se solicitaba, se aludía a que había secreto de las actuaciones...'.



CUARTO.- Posición del Ministerio Fiscal frente al recurso de apelación: El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación mediante un escrito presentado el día 18/07/2020, posición que sostuvo en lo siguiente: ' ...no han variado los hechos, requisitos y motivos en los que se fundamentó el anterior auto de prisión, sin que el mero transcurso del tiempo sea motivo que justifique la variación de la situación personal del investigado, siendo necesario el mantenimiento de esta medida remitiéndonos a los argumentos ya expuestos en la comparecencia de prisión celebrada...'.

Fundamentos

PRIMERO.- Naturaleza de la prisión provisional ordenada en el auto recurrido en apelación por la persona afectada por el mismo: Tal como se ha indicado en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, se sigue contra Julia un procedimiento por delito no leve. A pesar de ello, como regla general y en tanto que no recaiga una eventual sentencia condenatoria y la misma sea firme, habría de permanecer en situación de libertad. Como subyace a los artículos 502 y 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prisión provisional incondicionada que se dispuso en el auto ahora apelado tras su detención, según se indicó en los antecedentes segundo y tercero, constituye la excepción, como se acertó a alegar en el recurso.



SEGUNDO.- Ausencia de una petición concreta en el recurso e imposibilidad de determinar a qué se aspira con él, ante lo que procedería su desestimación: Si volvemos sobre el contenido del recurso de apelación, que se ha extractado en el antecedente de hecho tercero, se apreciará que no se ha concretado qué se pretende realmente con el mismo en su suplico. Es más, si analizamos con un mínimo de detenimiento sus alegaciones, nos encontraremos con una pluralidad de líneas argumentativas entremezcladas, tales como la ausencia de motivación, infracción de normas reguladoras del contenido del auto que ordena la prisión provisional, lo que tiene que notificarse del mismo cuando la causa esté declarada secreta y el acceso a cierto material instructor antes de decidirse sobre la situación personal, la falta de concurrencia de cualquier fin que justifique la medida cautelar adoptada y la existencia de otras menos gravosas para evitar su riesgo de fuga, con cita incluso de la sentencia del Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional número 83/2019, de 17 de junio. A la luz de todo ello parece claro que la apelante incurrió en uno o varios de los siguientes errores: a) Confundir un recurso puramente jurisdiccional, como es el de apelación que nos ocupa, con el de amparo frente a actos y omisiones de los órganos judiciales al que se refiere el artículo 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, cuya naturaleza es muy diferente.

b) Obviar que tanto en los recursos jurisdiccionales como en los de amparo pueden obtenerse tutelas de diferente naturaleza, a algunas de las cuales podrían aspirarse en unos casos y otros no, tal como se infiere de los artículos 53 a 55 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, los artículos 216 a 238 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

c) No tomar en consideración que la concreta tutela a conceder como consecuencia de la estimación de un recurso como el que ahora nos ocupa no puede quedar al arbitrio del Tribunal que conozca del mismo. Su decisión debe de ser congruente con el recurso. La congruencia, según la doctrina que viene estableciendo el Tribunal Constitucional desde su sentencia de número 20/1982, se constituye en un requisito interno de determinadas resoluciones que impone la existencia de un ajuste entre la decisión adoptada y los términos en los que las partes han formulado sus peticiones. No respetarlo puede entrañar, a grandes rasgos, una vulneración del principio de contradicción, vedando la oportunidad de debate y defensa de todas las partes, no sólo a las que las ejercitaron.

d) Entender que la nulidad de las actuaciones jurisdiccionales ordenable al amparo de lo dispuesto en los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial tras la estimación de un recurso es equivalente a la revocación de un pronunciamiento de la resolución atacada. Mientras que lo primero sería una ficción de ' disolución' de los actos procesales afectados por algún tipo de vicio invalidante, que no impediría la reiteración ulterior de la misma decisión adoptada, lo segundo supondría su modificación, sustituyéndola por otra de signo diferente, sin posibilidad, en principio, de reiterar lo dispuesto inicialmente.

En atención a todo lo expuesto, ni se sabe si a lo que se aspiraba en el recurso era a que se revocara la prisión provisional y se sustituyera por otra medida cautelar menos gravosa o se interesaba la declaración de nulidad del auto, ni, en cualquiera de los dos casos, qué alcance se le pretendía dotar a ello, de ahí que no pudiera estimarse en caso alguno, más allá de lo que se razonará a continuación.



TERCERO.- Hechos imputados al recurrente y suficiencia de lo indicado en el auto para entender su alcance: En el recurso se incidió en que no se hacía en la resolución atacada ' ...ni la más mínima descripción de los hechos que llevan a la situación de investigada, ni a los motivos que fundamentan la prisión...', infringiéndose el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tal alegación no resulta irrelevante en principio. Como tributo al carácter excepcional de la prisión provisional que se ha predicado en el fundamento de derecho primero, ordenarla requería que concurrieran en la hoy recurrente, como presupuesto, ' motivos bastantes' para creer que ha participado en la comisión de uno o varios delitos en los que no quepa entrar en juego causa de justificación alguna y que sean susceptibles de ser castigados, como regla general, con una pena de prisión de cierta entidad que lo justifique, que se establece en 2 años, según prevén los artículos 502.4 y 503.1.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ello implica que, aunque sea básicamente, se indiquen qué concretos hechos se atribuyen a la persona afectada por la medida cautelar, como se deduce del deber genérico de motivación de resoluciones como las que la ordenan que se extrae del artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de que incluso en el supuesto de que las actuaciones se hayan declarado secretas se disponga en el artículo 506.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que no se omita de los particulares del auto que se vayan a notificar ' ...una sucinta descripción del hecho imputado...'. Es cierto que la resolución atacada no se alude a una concreta actuación fáctica que la apelante hubiera llevado a cabo, sino que, con mala técnica procesal, indicó que ' ...del relato de hechos expuesto en esta resolución se desprende la existencia de delitos/s de DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS Y OTROS CONEXOS Y AFINES...'. Muy probablemente se confundiera por la juzgadora la restricción de la notificación del contenido íntegro de la resolución apelada con la indicación de los hechos imputados. Sin embargo, se trata de una mera irregularidad procesal que, en este caso, no tendría relevancia alguna dado que la recurrente conoce perfectamente qué conductas habría realizado y que eran objeto de investigación por las siguientes razones: a) La denominación de la infracción penal que se cita (contra los derechos de los ciudadanos extranjeros), sin dar una información plena, aporta elementos para saber, en una primera aproximación, los hechos que se atribuían a la recurrente desde una perspectiva genérica.

b) En el auto recurrido, añadiendo más información a lo indicado, se alude al reconocimiento de la apelante por un testigo en una rueda realizada por el Cuerpo Nacional de Policía.

c) El Cuerpo Nacional de Policía, aunque la recurrente se negó a prestar declaración, consignó con gran acierto todas y cada una de las preguntas que se le formularon, que giraron, básicamente, sobre que el 27/05/2019 viajaba con su madre, una hermana y su hija de 11 meses en un vehículo procedente de Marruecos, en el que se ocultaban siete personas en habitáculos del mismos y a las que se pretendía trasladar a Ceuta a cambio de una cantidad de dinero a pesar de que no estaban autorizados para ello, sufriendo un accidente, tras el cual, aunque estaban atrapadas, las abandonaron a su suerte, alejándose del lugar.

d) La declaración judicial prestada por la recurrente en aplicación del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incidió, básicamente, en los mismos aspectos que los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, realizándose a continuación la comparecencia para resolver sobre su situación personal conforme con su artículo 505.

A tenor de todo ello resulta claro que la apelante siempre ha sido conocedora de que se le atribuye desde un principio y desde el punto de vista fáctico, básicamente, haber tomado parte junto con otras personas de su entorno familiar en que varias personas accedieran a Ceuta a pesar de carecer de los requisitos administrativos requeridos para ello, abandonándolas tras un accidente aunque se encontraban en una situación de peligro al no poder salir por sí solas de donde estaban ocultas y que tales conductas eran las que juzgadora le imputó, aun de manera implícita, en el auto recurrido para justificar su prisión provisional.



CUARTO.- Calificación jurídica de los hechos imputados: Los hechos antes indicados podrían ser constitutivos, cuando menos y desde la prudencia que debe presidir una calificación de los mismos en este momento con la información suministrada por el auto recurrido a la luz de las previas actuaciones policiales y judiciales, que no abarcó los menoscabos físicos hubieran podido sufrir los siete inmigrantes que viajaban con la recurrente y otros familiares suyos, de los siguientes delitos: a) Un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. El artículo 318 bis.1 del Código Penal castiga al ' ...que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros...'. Con tal estructura, el eufemísticamente denominado delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros se configura como una infracción de naturaleza pluriofensiva, aunque tuteladora esencialmente del control de los flujos migratorios por el Estado al sancionarse las conductas de colaboración a actuaciones migratorias, ya sea a través de los propios puntos de entrada habilitados legalmente ya fuera de ellos, que infrinjan la normativa específica de acceso al territorio nacional y de tránsito por el mismo de súbditos foráneos, como se ha indicado que sería el caso, sin entrar en mayores especificaciones sobre el reparto de roles entre la recurrente y sus dos familiares o de qué se iba a hacer de no haber acontecido el accidente. Entraría en juego, además, el subtipo cualificado que prevé el apartado tercero de dicho precepto en su letra b), que agrava la pena en atención al mayor reproche penal paralelo al moral que lleva anejo su comisión si se hubiera ' ...puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves', lo que habría ocurrido en este caso y se habría acabado materializando aun sin tomar en consideración los menoscabos físicos que se hubieran podido sufrir por los siete inmigrantes.

b) Un delito de omisión del deber de socorro, sancionado en el artículo 195.1 del Código Penal. Dicha infracción requiere, desde el punto de vista objetivo, la concurrencia de los siguientes elementos: 1.-Incumplimiento del mandato de actuar ante la situación de que otra persona se encuentre en un peligro manifiesto y grave, como ocurriría cuando se está ante la situación de siete personas que no sólo se encuentran en el interior de un vehículo accidentado, sino, además, encerradas dentro de habitáculos que no son los adecuados ser utilizados por sus ocupantes.

2.-Capacidad de actuar por quien incumple el mandato anterior, lo que es inherente a todas las infracciones de omisión, de la que esta es el paradigma, situación en la que se encontraban quienes viajaran en el vehículo y abandonaran a los inmigrantes tras el accidente.

3.-Ausencia de un riesgo propio o de tercero proporcionado al mal cuyas consecuencias se imponen evitar o, al menos, minimizar, que no concurriría en este caso y que no podría identificarse con el temor de que se descubriere su eventual participación en el traslado de personas a territorio nacional sin estar habilitadas legalmente para ello.



QUINTO.- Justificación de la imputación de los hechos: Los ' motivos bastantes' a los que se refiriere el artículo 503.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben entenderse en el sentido de la existencia de una base indiciaria de las conductas con relevancia penal que se imputen a la persona contra la que se siga el procedimiento en el auto recurrido. Al respecto de su alcance y del control de la misma que puede realizar este Tribunal con ocasión de la apelación tiene que destacarse lo siguiente: a) Aunque no suponga que tenga que alcanzarse una convicción al respecto de los hechos atribuidos, lo que sólo será posible tras la celebración de un eventual juicio oral y que se requerirá únicamente para poder enervar la presunción de inocencia que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española, si es exigible que la base indiciaria sea sólida, esto es importantemente sustentadora de la incriminación.

b) La base indiciaria tiene que ser objetiva, es decir, no partir sólo de meras intuiciones, sino de las diligencias policiales e instructoras practicadas hasta ese momento, de manera que un observador externo pueda entender en qué se funda la conclusión del operador judicial.

c) Este Tribunal sólo puede realizar con ocasión del recurso de apelación un control de racionalidad de la imputación fáctica efectuada por el juzgador, dada la propia naturaleza de la instrucción. Baste recordar al respecto que carece de cualquier inmediación en la práctica de las declaraciones que se hayan prestado en su seno, no siempre se dispone siquiera de una grabación videográfica de las mismas y muchas aportaciones relevantes de testigos pueden constar sólo en los atestados policiales.

Partiendo de tales premisas, no puede tildarse de ilógicos o meramente insuficientes los argumentos tomados en consideración por la instructora para imputarle los hechos antes analizados a la recurrente. Partió del reconocimiento de la misma como una de las personas que viajaban en el vehículo que sufrió el accidente con varias personas ocultas en su interior en una rueda realizada por el Cuerpo Nacional de Policía. Ni ello puede considerarse en sí nimio ni en nada de lo que consta en las actuaciones podrían encontrar este Tribunal las supuestas diferencias físicas que existirían con el resto de personas que la integrarían junto con ella, frente a lo que se aludió en el recurso para negarle cualquier valor. Otra cosa es que, durante la instrucción, pudiera promoverse las actuaciones necesarias para reforzar o disminuir el crédito que mereciese tal identificación conforme con el artículo 311 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o justificar la ausencia de cualquier implicación consciente en las actuaciones que se le atribuían.



SEXTO.- Pena que podría imponerse por los hechos que se imputan al recurrente: La pena máxima en abstracto que podría imponerse al recurrente, que es a la que exige atender el artículo 503.1.1º.parr.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para determinar si concurre el presupuesto inicial de la prisión provisional que se está analizando, asciende, aun desde la prudente calificación de los hechos imputados y conforme con el artículo 318 bis 1 y 3 del Código Penal, a 8 años.

SÉPTIMO.- Posibilidad de acceso a los elementos esenciales para impugnar la privación de libertad de la apelante a pesar de estar declarada secreta la causa e inviabilidad de apreciar la infracción de las normas reguladoras de ello en el caso concreto: Como ya se ha indicado, cuando se ordenó la prisión provisional la causa estaba declarada secreta. Esta última decisión tiene amparo en lo establecido en el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vedando así a las partes, excepto al Ministerio Fiscal, la posibilidad de tomar conocimiento del contenido de la causa en determinadas circunstancias. El problema se plantea cuando en tal coyuntura nos encontramos con una persona privada de libertad. Esto fue lo que se analizó con detalle en la sentencia del Tribunal Constitucional número 83/2019, de 17 de junio, a la que se aludió en el recurso de apelación. Para entenderla en toda su extensión debemos partir de lo siguiente: a) El artículo 520.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que ' ...Toda persona detenida o presa será informada por escrito, en un lenguaje sencillo y accesible, en una lengua que comprenda y de forma inmediata, de los hechos que se le atribuyan y las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que le asisten y especialmente de los siguientes...d) Derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad...' b) El artículo 302. ' in fine' de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que lo dispuesto sobre el secreto de las actuaciones ' ...se entenderá sin perjuicio de lo previsto en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 505'.

c) El artículo 505.3.parr.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece respecto de la comparecencia para resolver sobre la situación personal, como la que se convocó en el supuesto que nos ocupa, que '... si el Ministerio Fiscal o alguna parte acusadora solicitare que se decrete la prisión provisional del investigado o encausado o su libertad provisional con fianza, podrán quienes concurrieren realizar alegaciones y proponer los medios de prueba que puedan practicarse en el acto o dentro de las setenta y dos horas antes indicadas en el apartado anterior.

El Abogado del investigado o encausado tendrá, en todo caso, acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado o encausado'.

Partiendo de todo ello y atendiendo a la privación de un derecho tan esencial como es la libertad, en dicha resolución del Tribunal Constitucional se llega a la conclusión de que los efectos de la restricción de la publicidad habrán de ser limitados en situaciones como las que nos ocupan. El motivo de ello, como ya se había abordado en su sentencia número 21/2018, de 5 de marzo, es fácil de comprender. Partiendo del derecho a conocer ' ...las razones motivadoras...' de la privación de libertad, como razonaba esta última resolución, ' ...En la medida en que, para ser suficientes, las razones de la detención deben venir apoyadas en datos objetivos, las mismas han de poder ser contrastadas y verificadas accediendo a los elementos de las actuaciones que les dan sustantividad...'. En consecuencia, debe facilitarse el acceso, de una u otra manera, tratando de conjugarse con las exigencias del secreto y no sólo de manera verbal, a la parte de las actuaciones en las que se encuentre la base objetiva que haya servido para atribuir los hechos de relevancia penal. Ahora bien, no puede pasarse por alto un aspecto que el Tribunal añade a este respecto y que es el siguiente: ' ...Mientras que el derecho a ser informado sobre los hechos investigados y sobre las razones que han llevado al detenido a presencia judicial debe ser promovido directamente por el instructor, proporcionando de oficio al investigado y a su defensa cuantos detalles fácticos y jurídicos sean necesarios, por expresivos en tal sentido ( art. 520.2 LECrim , inciso 1), los restantes derechos enumerados en el art. 520.2 LECrim y, entre ellos, el acceso a los materiales del expediente relacionados con su privación de libertad que resulten esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad [ art. 520.2 d) LECrim ] requieren, en cambio, de la rogación por el interesado, quien después de informado del derecho que le asiste en tal sentido habrá de exteriorizar su voluntad de hacer uso del derecho o derechos de que se trate... Como venimos diciendo, el supuesto planteado en este amparo afecta al derecho reconocido en el art. 520.2 d) LECrim . La conexión entre el derecho a conocer las razones de la privación de libertad y el de acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnarla explica en gran medida el contenido de esta segunda garantía, puesto que a partir de la información recibida, y para contrastar su veracidad y suficiencia, el privado de libertad puede solicitar acceso a aquello que recoja o documente las razones aducidas ( STC 21/2018 , FJ 7), activando con ello su derecho...'.

La recurrente, pues, era quien debía adoptar la iniciativa de solicitar el acceso de los materiales necesarios para cuestionar la imputación de hechos a la misma, no existiendo constancia alguna de que lo hiciera, frente a lo que alegó en el recurso, ni en sede policial ni judicial.

OCTAVO.- Fines a los que debe tender la prisión provisional en general y los tomados en consideración en este caso: La prisión provisional, por otra parte, no puede concebirse como una pena anticipada y, por ello, no sólo requiere la concurrencia del presupuesto referido en los fundamentos de derecho tercero a sexto. La proporcionalidad que debe tener como toda medida que suponga una injerencia en un derecho fundamental exige, en su concepción más amplia, que tienda necesariamente a alguno de los fines que se consideran acordes con la trascendencia que le es propia, recogidos hoy en el artículo 503.1.3º y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estos son asegurar la presencia de la persona contra la que se dirija el procedimiento por inferirse racionalmente un riesgo de fuga, evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto, impedir que aquélla pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal, y eludir la comisión de otros hechos delictivos.

En el caso que nos ocupa se entendieron presentes el primero y segundo de ellos, de ahí que deban analizarse únicamente los mismos, lo que se realizará en los dos fundamentos de derecho siguientes.

NOVENO.- Apreciación de un riesgo extremo de sustracción a la acción de la Justicia en este caso: Respecto del riesgo de sustracción a la acción de la Justicia, tienen que destacarse cuatro aspectos del mismo como punto de partida para su análisis y que son los siguientes: a) Con él se trata de asegurar la disponibilidad personal de aquellos contra los que se haya dirigido el procedimiento, de forma que no sólo pueda garantizarse su enjuiciamiento, sino también la ejecución de las penas privativas de libertad que pudieran imponérseles. Es ilustrativo de ello la previsión del artículo 504.1.parr.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la posibilidad de su prórroga hasta la mitad de la pena impuesta cuando fuera recurrida la sentencia condenatoria.

b) El riesgo de sustracción a la acción de la Justicia no se concreta sólo en la eventual huida del territorio nacional. Se materializaría igualmente si el investigado se deslocalizara dentro del mismo.

c) El riesgo que se examina resulta casi consustancial a los procedimientos penales, en tanto que las principales sanciones establecidas legalmente, como es además el caso, son de esa misma naturaleza.

d) La eventualidad de que se materialice es algo que sólo puede contemplarse en términos de probabilidad.

La razón de ello descansa en que el sometido a la causa normalmente no exteriorizará su intención de tratar de eludirla o únicamente lo hará, en buena lógica, a sus más allegados.

A tenor de todo lo anterior, apreciar la concurrencia de este riesgo y, sobre todo, su entidad es extremadamente difícil. El legislador ha sido consciente de tal circunstancia. Por tal motivo y con el fin de que pueda efectuarse un análisis al respecto los más objetivo posible el artículo 503.1.3º.a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece una serie de criterios a contemplar por el órgano jurisdiccional, que son la naturaleza del hecho, la gravedad de la pena que pudiera imponerse, la situación familiar, laboral y económica y la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular cuando se siga un procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos. Dentro de ellos, son factores que influyen para apreciar su presencia en este caso concreto los siguientes: 1) La no despreciable extensión de la pena de prisión que pudiera imponerse a la recurrente, como se tomó en consideración en el auto recurrido y que es calificable como grave tanto desde el punto de vista material como de la clasificación de las sanciones que realiza el artículo 33 del Código Penal. Cualquier persona media habría de plantease cuando menos romper con sus lazos más esenciales para evitar cumplirla. Téngase en cuenta a este respecto que la sanción mínima con la que podría castigársele ascendería, en principio, a los 4 años virtud de su artículo 318 bis 1 y 3.

2) La previsión de rebaja del castigo por el abono de la prolongación de la privación de libertad sufrida a la pena que pudiera imponerse conforme con el artículo 58 del Código Penal es casi inexistente, dado que lo recurrido es el auto que ordenó la prisión provisional.

3) Al ser oída en declaración la recurrente por la instructora indicó que su domicilio se encontraba en Marruecos y que acudía a veces a Ceuta a visitar a su familia.

4) Las fronteras de España con Marruecos, como las de las ciudades de Ceuta y Melilla, resultan extraordinariamente permeables en ambos sentidos. Los esfuerzos en el control de la documentación necesaria para el tránsito entre ambos países de las autoridades españolas se centran en quienes pretenden entrar en el territorio nacional, no en aquéllos que quieren salir del mismo.

5) La proximidad entre los núcleos poblacionales de España y Marruecos a ambos lados de la línea fronteriza entre ambos países es mínima. Aun residiendo en ese último, en el caso de que huyera a él, el mantenimiento de los vínculos con Ceuta, ciudad en la que se habrían desarrollado los hechos, habría nacido la recurrente, según sus datos de filiación, y constaría formalmente como domiciliada a tenor de los mismos, seguiría siendo posible en gran parte.

Teniendo en cuenta todo ello y con independencia de que, como se sostuvo en el recurso, la apelante tenga un hijo de corta edad y de que incluso su padre estuviera ' ...ausente...', como también se alegó en el mismo, el riesgo de que pueda sustraerse a la acción de la Justicia tenía que calificarse en el momento que se ordenó la prisión provisional de extremo.

DÉCIMO.- Inviabilidad de tomar en consideración el riesgo de obstrucción a la acción de la Justicia: Si se vuelve nuevamente sobre el antecedente de hecho primero se apreciará que el Ministerio Fiscal no entendió presente, al contrario que el instructor, el riesgo de obstrucción a la acción de la Justicia cuando solicitó que la detención del recurrente se elevara a prisión provisional, comunicada y sin fianza. Tal circunstancia no puede pasarse por alto. Esta medida cautelar no puede ordenarse de oficio. Requiere previa petición del Ministerio Fiscal o de quien se haya postulado para el ejercicio de la acusación, tal como establece hoy el artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dicha exigencia se introdujo en su antiguo artículo 504 bis con la reforma operada por la de la ley orgánica 5/1995, inspirándose en un mal llamado ' principio acusatorio'. Dejando a un lado esto último, el que la iniciativa para adoptar la prisión provisional no resida en el juez o tribunal no es la única consecuencia de tal modificación legislativa. Si al fundamento de tal previsión normativa se le une que se prevé durante dicho trámite una fase probatoria, cuya principal virtualidad habría de ser en la mayoría de los casos acreditar que concurren o no los fines en los que sustentar la prisión, y la trascendencia jurídica que tiene la concurrencia de uno u otro, tiene que concluirse que sólo podrá ordenarse la prisión provisional basándose en alguno de los riesgos concretos que se hubieran esgrimido para instarla, no cualquiera de los establecidos legalmente. De entenderse de otra manera, ese debate contradictorio con posibilidad de prueba que se prevé en la citada comparecencia como presupuesto procesal para la adopción de la prisión provisional se vería completamente menoscabado, perdiendo su sentido en gran medida y generando indefensión en la persona sometida a la misma. Como consecuencia de todo ello, si la cautela discutida en la alzada nunca debió sustentarse en el fin antes indicado, menos aún podría justificar este Tribunal su confirmación tomándola en consideración.

UNDÉCIMO.- Necesidad de la prisión provisional: La prisión provisional tiene que reunir también la condición de necesaria conforme con el artículo 502.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Como tal debe entenderse que no existan otros mecanismos menos restrictivos de un derecho tan crucial como la libertad para lograr los fines que se persigan con ella. Atendiendo a la extrema entidad del riesgo de fuga que se entiende presente no puede aventurarse con los datos de que se dispone en este momento que una combinación de las alternativas previstas en sus artículos 530 y 531, incluso rigurosa, pudiera contribuir, no ya a eliminarlo, sino a reducirlo hasta un límite que hiciera que la privación de aquélla sin sentencia condenatoria firme se tornara desproporcionada.

DUODÉCIMO.- Costas de la apelación: Tratar de evitar cualquier medida privativa de la libertad dentro de unos márgenes que respeten las exigencias de la buena fe procesal resulta lógico. No pudiendo apreciarse que se hayan excedido y, en consecuencia, que concurran la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación de los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigirían para la condena en costas del recurrente, además de no haberse interesado, tienen que declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y preceptiva aplicación, que refleja el resultado de la deliberación de este Tribunal, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la letrada Lucía Magdalena Montes de la Vega en representación de Julia contra el auto que ordenó su prisión provisional, comunicada y sin fianza.

2) Declaramos de oficio las costas procesales que pudiera haber generado el recurso de apelación.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así lo resolvemos y firmamos los magistrados indicados en el encabezamiento de esta resolución.