Auto Penal Nº 287/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 378/2019 de 17 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00287/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFM
Modelo: 662000
N.I.G.: 30024 41 2 2012 0031952
RT APELACION AUTOS 0000378 /2019
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de LORCA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000498 /2012
Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR
Recurrente: Anselmo
Procurador/a: D/Dª JUAN CANTERO MESEGUER
Abogado/a: D/Dª DAVID DIAZ MARTOS
Recurrido: Arturo , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª PEDRO ARCAS BARNES,
Abogado/a: D/Dª HILARIO CAMPOY MOLINA,
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
Domicilio: Paseo De Garay nº5, 5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia
Teléfono: 968229124
Fax: 968229118
Procedimiento: Rollo de apelación de auto nº378/2019

Dimana de las Diligencias Previas nº498/2012
DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº7 DE LORCA, ASUNTOS PENALES
Recurrente: D. Anselmo
Procurador: D. Juan Cantero Meseguer
Letrado: D. David Díaz Martos
Recurridos: Ministerio Fiscal; D. Arturo
Procuradora: D. Pedro Arcas Barnés
Letrado: D. Hilario Campoy Molina
Ilmo/as. Sr/as:
D. Álvaro Castaño Penalva
Presidente
Dña. María Concepción Roig Angosto
Dña. Ana María Martínez Blázquez
Magistradas
AUTO Nº 287 /2020
En la Ciudad de Murcia, a diecisiete de abril de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO: Por Auto de fecha 7 de agosto de 2018, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº7 de Lorca, en las Diligencias Previas nº498/2012 , acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no aparecer debidamente justificada la perpetración de delito. Contra dicho Auto la representación procesal de Anselmo interpuso recurso de apelación.



SEGUNDO: Admitido el recurso de apelación, una vez tramitado y deducido testimonio de lo actuado, se remitió a esta Sección para resolución. En el traslado del recurso, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Arturo , impugnaron el recurso de apelación e interesaron la confirmación del sobreseimiento provisional acordado.



TERCERO: Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó Rollo nº378/2019 y se designó Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana María Martínez Blázquez, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº7 de Lorca, al amparo de lo dispuesto en los artículos 641.1 º y 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , acordó por Auto de fecha 7 de agosto de 2018 , el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no aparecer debidamente justificada la perpetración de ninguno de los delitos societarios del artículo 290 y 295 del Código Penal que motivaron la formación de la causa. El Juez Instructor explica que: 1º) No resulta acreditada la falsedad de las cuentas presentadas por el querellado. No se indican que aspectos fundamentales se consideran falseadados o los motivos por los cuales las referidas cuentas no responden a la realidad jurídico- económica, llegando a declarar varios empleados de 'Yecal Empleo' que habían efectuado varios trabajos a favor de 'Alcázar y Montalván'.

2º) Tampoco resulta acreditada la conducta del artículo 295 del Código Penal por cuanto fue destipificada por la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/1995 de 20 de marzo.

3º) Y que no procede ampliar la querella contra Manuela ni 'Nogalte Servicios Integrales, S.L' porque en la ampliación ni tan siquiera se hace referencia a los tipos penales presuntamente infringidos, sin que se aprecie conducta de relevancia penal en el relato efectuado en el escrito de ampliación de la querella.

Frente a lo anterior se alza la parte apelante alegando que de las testificales practicadas sí resulta la existencia de indicios de la presunta comisión de un delito del artículo 290 del Código Penal , por cuanto el querellado Arturo aprovechándose de su condición de administrador único de 'Alcázar y Montalván' para su beneficio falseó las cuentas anuales en perjuicio de la sociedad, y que concurren indicios de la presunta comisión de un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal , por cuanto Arturo actuó de manera fraudulenta y en perjuicio del socio único Anselmo . Y todo ello sin perjuicio de la presunta comisión un de delito de estafa y apropiación indebida en los términos que se expuso en el escrito de ampliación de la querella. Al efecto, el recurrente explica que: 1º) Durante el tiempo en que Arturo fue administrador único de la mercantil 'Alcázar Montalván Servicios S.L.U' (desde el 15 de junio de 2007 hasta el 17 de diciembre de 2010), y en consecuencia, asumió en exclusiva la dirección y gestión de la sociedad en todos los ámbitos, no convocó ni una sola Junta General de Socios (ni siquiera para aprobar las cuentas anuales), y sin embargo, en el Registro Mercantil de Murcia constan aprobadas las cuentas de la sociedad de los ejercicios 2007 y 2008. Así, queda claro que Arturo cometió un delito de falsedad pues como administrador único, certificó la celebración de Junta General en 2007 y 2008, inexistentes, y presentó y depositó documentación contable en el Registro Mercantil sin haber sido aprobadas en Junta. Y todo ello para evitar la supervisión y aprobación del socio único, Anselmo , y no darle explicaciones de los continuos reintegros en efectivo que se realizaban en la cuenta que tenía la empresa en la Caixa.

2º) La nula o mala gestión del querellado Arturo durante su cargo de administrador único dio lugar a que se generaran deudas con la Hacienda Pública, Seguridad Social y demás préstamos, a las que no podía hacer frente la propia empresa 'Alcazar y Montalván Servicios', por estar descapitalizada, que fueron abonadas finalmente por el querellante.

3º) Durante el tiempo en que el querellado fue administrador de 'Alcazar y Montalván Servicios', éste se sirvió de sus instalaciones para llevar el resto de sus empresas ('Yecal', 'Construcciones Terralor y Albañilería del Levante'), y en concreto, en relación a 'Yecal', auto contrató sus servicios sin necesidad de justificarlo ni ponerlo en conocimiento del querellante, generando una deuda a a la sociedad que reclama ahora a Anselmo .

4º) Y con el concierto de su pareja Manuela , el querellado se apropió o permitió que se apropiasen de todo el activo de la empresa (clientela, proveedores, trabajadores, vehículos...) creando la mercantil 'Nogalte Servicios Integrales S.L', a la que, sin el consentimiento de Anselmo , se traspasó todo el activo de la empresa 'Alcázar y Montalván Servicios, S.L', no así de las deudas, a las que ha tenido que hacer frente el querellante Anselmo .

La referida conducta esta claro que ha producido un perjuicio económico al querellante y que por lo tanto tiene relevancia penal como supuesto delito de administración desleal y supuesto delito de estafa y/o apropiación indebida. De ahí que se interesó y era procedente la ampliación de la querella contra la mercantil 'Nogalte Servicios Integrales S.L' y su administradora única Manuela .

5º) Que no es cierto lo indicado en el auto recurrido de que haya tenido lugar la destipificación de la conducta del artículo 295 del Código Penal , pues ahora es subsumible en el artículo 252 del Código Penal .

Por todo lo anterior, se termina interesando que se revoque el auto de sobreseimiento y en su lugar se acuerde la reanudación del procedimiento.



SEGUNDO: La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como señala la sentencia de 13 de febrero de 2009 , ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece 'desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un juicio justo con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra constitución (artículo 24.2 ) y los convenios internacionales incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación ' ( SSTS de 16 de octubre de 1995 o 23 de mayo de 1996 ). Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado, ni desapodera al tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Asimismo, como recuerda la STC 176/2006 de 5 de junio , el Tribunal Constitucional ha venido afirmando reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal o no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa, no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues 'el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la LECR' siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal o que no ha resultado debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa ( SSTC 191/1989 , de 16 de noviembre ; de 4 de diciembre; 191/1992, de 16 de noviembre ; 94/2001 ; 21/2005, de 1 de febrero ).

En este sentido, el artículo 779 de la LECr obliga al Juez, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, a ordenar el sobreseimiento provisional de las actuaciones si considera que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, al amparo de lo previsto en el artículo 641.1 de la LECr . Es decir el mero hecho de interponer una denuncia no implica la apertura de un procedimiento penal con todas sus consecuencias y menos la apertura de juicio oral, sino que, si, de manera clara y practicadas diligencias de prueba, se determina que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, el Juez de Instrucción está obligado a archivar o sobreseer provisionalmente la causa, explicando, eso sí, los motivos y razones por los que los hechos denunciados no han sido suficientemente acreditados.

El anterior criterio se había ya mantenido por el Tribunal Constitucional, entre otras por sentencia 148/87 de 28 de septiembre , y estableció que quien ejercita la acción en forma de querella, también en el caso de denuncia como en el supuesto de autos, no tiene, en el marco del artículo 24.1 de la CE , un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos y cuando no quepa excluir ab initio en los hechos denunciados las notas caracterizadoras de lo delictivo, deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación, acordadas en el seno del procedimiento penal que legalmente corresponda con la consecuencia de que la crisis de aquél o su terminación anticipada, sin apertura de la fase de plenario, sólo cabe por las razones legalmente previstas de sobreseimiento libre o provisional conforme a lo establecido en la LECrim.



TERCERO: A los efectos de resolver el recurso de apelación debemos de partir de la siguiente secuencia de hechos indubitados que resultan de la documental obrante: 1º- La mercantil 'Alcázar y Montalván Servicios S.L' fue creada por el año 2004, con un solo socio, el querellante Anselmo , siendo su objeto social servicios de limpieza y todo lo relacionado con higiene industrial, comercial y de comunidades de propietarios, con domicilio social en C/ Corredera 9 1ºA de Lorca.

2º- El 15 de junio de 2007 Arturo , querellado, fue nombrado administrador único.

3º- El 3 de noviembre de 2010 Arturo como administrador único de 'Alcázar y Montalván Servicios S.L' le comunicó a Anselmo por correo certificado la celebración de 'Junta General Extraordinaria' para el próximo 19 de noviembre de 2010, a celebrar en la Calle Álamo nº3 de Lorca para analizar estado de cuentas y balance de la sociedad y el cese del actual administrador y nombramiento de otro.

El 19 de noviembre de 2010 tuvo lugar la celebración de la referida Junta con la asistencia del socio único Anselmo y el administrador único Arturo .

En la Junta Joaquín solicitó informe económico de los años 2007 a 2010 sobre las relaciones existentes entre 'Alcázar y Montalván' y 'Yecal'. Se plantearon cuales eran las deudas que se tenía con Hacienda, Seguridad Social y otras Administraciones Públicas, y con financieras y proveedores. Antonio dijo que ahora no disponía de dicha información pero que la facilitaría. El punto relativo al cese y nombramiento del administrador único no se aprobó porque el socio único, Anselmo , dijo que no tenía suficiente información.

4º- El 16 de diciembre de 2010 Arturo renunció al cargo de administrador único de 'Alcázar y Montalván Servicios S.L', que fue notificada notarialmente a Anselmo como socio único de la referida mercantil.

La parte apelante fundamenta el recurso, en síntesis, en dos motivos: 1º- En que Arturo ha falseado las cuentas anuales; 2º- En que Arturo , como administrador único de 'Alcázar y Montalván S.L' ha descapitalizado la empresa en beneficio propio y en perjuicio del socio único, pues autocontrato a su propia empresa 'Yecal', se sirvió de las instalaciones de aquella para llevar la gestión de sus otras empresas y en connivencia con su actual pareja Manuela se apropió de los clientes, vehículos y maquinaria de aquella traspasándolo todo a la entidad creada al efecto 'Nogalte Servicios Integrales S.L', y ello sin el consentimiento del socio único, dejando a 'Alcázar y Montalván, S.L' solo con deudas.

Vía apelación, se alega que dichas conductas podrían ser constitutivas de un delito de falsedad del artículo 290 del Código Penal y un delito de administración desleal del artículo 295 (ahora 252) del mismo texto legal para con Arturo . Y un delito de estafa y apropiación indebida continuado imputable a Manuela y su empresa.

En primer lugar, por lo que respecta al delito de falseamiento de documentación mercantil resulta que se encuentra previsto y penado en el artícu lo 290 del Código PenalLegislación citadaCP art. 290 que dispone que ' Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses' .

El bien jurídico protegido es la confianza en la veracidad de los datos publicados e imagen fiel de la empresa (MORENO CANOVES/RUIZ MARCO), más en concreto 'el interés de preservar la confianza en los datos que deban reflejar la situación económica y jurídica de las entidades mercantiles que contiene un documento que en sí siempre es auténtico, como son los libros de contabilidad' , si bien también se considera como un delito pluriofensivo porque protege el patrimonio de la sociedad (MARTINEZ-BUJAN PEREZ), criterio que es el seguido por la jurisprudencia que lo caracteriza como 'un delito pluriofensivo de peligro abstracto para el patrimonio y de lesión para la funcionalidad del documento, a diferencia del delito de falsedad común que protege en primer término la funcionalidad documental y sólo de manera mediata el patrimonio, que no es bien jurídico en sentido estricto, caracterizándose el tipo del injusto del art. 290, ante todo, por la exigencia de idoneidad para causar un perjuicio económico a la sociedad, a alguno de sus socios o a un tercero, a lo que se añade la especialidad de su objeto material y la cualidad de su sujeto pasivo' ( SAP Islas Baleares núm.

71/2000, de 4-5 ).

Es un delito de peligro abstracto para el patrimonio de la sociedad, de los socios y de terceros, siendo de lesión cuando se produce un perjuicio económico, puntualizándose que 'los terceros no tienen un 'derecho' a obtener información social, derecho que únicamente corresponde a los socios y a los representantes de los trabajadores, no obstante lo cual es digno de protección su interés en recibir una información verídica puesto que en sus relaciones con la sociedad se hallan en situación de desigualdad, de forma tal que la falsedad en las informaciones o comunicaciones sociales conlleva un claro peligro para el patrimonio del tercero en cuestión' (FARALDO CABANA).

Se trata también de un delito especial propio pues sólo pueden ser sujetos activos los administradores de hecho o de derecho, descartándose la idoneidad de los auditores para ser sujetos activos del mismo.

La conducta típica no consiste en falsear o alterar la autenticidad del documento sino en presentar unas cuentas que no reflejen una imagen patrimonial fiel, lo decisivo es el contenido de la información contable o jurídica, no la atribución de lo declarado en el balance a quien realiza la declaración (BACIGALUPO ZAPATER), debiéndose de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 40 del Código de Comercio que exige que los vicios o irregularidades sean 'esenciales'.

Las cuentas anuales constituyen también un elemento normativo del tipo definido por la ley mercantil, cuyo contenido figura en el artículo 254 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RDL1/2010-2-7).

Por otros documentos se entienden 'los que afecten a la situación jurídica o económica de la sociedad, como los libros de contabilidad (diario, inventarios y balances), los libros de actas, el informe de gestión, la cuenta de explotación o la de actualización o regularización del activo' (MORENO CANOVES/RUIZ MARCO), entendiéndose, frente a quienes mantienen una interpretación extensiva (GARCIA DE ENTERRIA), que 'habrá que analizar, en cada caso concreto, tanto la obligación o aptitud que los mismos reúnen para demostrar la situación jurídica y/o económica de la empresa, como el grado de afectación que de la veracidad de la situación de la sociedad y del derecho de información de los sujetos involucrados se produjese por la inexactitud o falsedad de un determinado documento social' (NUÑEZ CASTAÑO) y en particular referencia a los libros de actas y certificados de las actas de la Junta, la doctrina los excluye del objeto material de este delito ' al ser un acta un documento cuyo objeto no es el de suministrar información jurídica o económica de la sociedad, sino que, más bien, tiene una función probatoria capaz de dar fe de los acuerdos u otros asuntos tratados en la Junta, en tanto no se pruebe su falsedad ' (FERNANDEZ TERUELO), criterio seguido por la jurisprudencia al sostener que 'en todo caso, lo cierto es que las actas de las Juntas, no constituyen cuentas anuales, ni documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad en el sentido del art. 290 CP Legislación citadaCP art. 290 ' ( STS 791/2008 de 20 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-11-2008 (rec. 137/2008)).

En cuanto a la acción falsaria, ésta ha de tener aptitud o idoneidad lesiva para el patrimonio de la sociedad, de alguno de los socios o de algún tercero (TERRADILLOS BASOCO), discutiéndose si sólo cabe el dolo directo (DEL ROSAL) o también el dolo eventual (FARALDO CABANA). La jurisprudencia interpreta la idoneidad ' como la capacidad cierta de la acción para incidir en el tráfico económico de la sociedad, tratándose dicha idoneidad de una idoneidad material, no simplemente formal, porque sólo así pueden verse amenazados los bienes jurídicos protegidos, que son tanto el tráfico mercantil, como los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de las personas que se relacionan con ellos' ( SAP Madrid núm. 370/2001, de 6-6Jurisprudencia citadaSAP, Madrid, Sección 23 ª, 06-06-2001 (rec. RP-129/2001) ), debiéndose de estar al tipo agravado del párrafo 2º del artículo 290 del Código PenalLegislación citadaCP art. 290.2 cuando se haya causado un perjuicio económico.

Sentado lo anterior, aplicándolo al caso que no ocupa, compartimos con el Juez Instructor que no concurrirían indiciariamente los elementos del tipo penal del artículo 290 del Código Penal .

La mera irregularidad que denuncia el querellante de que las cuentas de los años 2007 y 2008 habían sido aprobadas en Junta General de Socios cuando en realidad no se había celebrado ninguna, no reviste entidad suficiente para merecer reproche penal, por cuanto la no celebración de Juntas era un hecho notorio conocido y consentido por el socio único de empresa 'Alcázar y Montalván Servicios S.L' (así lo declara el propio Anselmo ante S.Sª), y por sí sola no implica que en las cuentas no se reflejara de manera fiel la situación económica de la mercantil.

El recurrente alega que Arturo falseó las cuentas anuales, pero, no obstante, aparte de lo anterior, no especifica que partidas concretas se han falseado en contraste con facturas o presupuestos, y lo que es más importante, no se ha aportado informe contable o auditoría en relación a la supuesta falsedad y el consiguiente perjuicio real que las supuestas falsedades han generado a la sociedad o querellante.

En segundo lugar, el apelante alega que el denunciado también podría haber incurrido en un delito de administración desleal por cuanto aprovechándose de su cargo de administrador único de 'Alcázar y Montalván Servicios S.L' desde el 15 de junio de 2007 hasta 17 de diciembre de 2010 (periodo en el que el querellante fue concejal) descapitalizó la empresa en beneficio propio y en perjuicio de aquella. Explica que el querellado utilizó las instalaciones de la empresa para la gestión de sus otras sociedades, autocontrató los servicios de limpieza 'Yecal' y con el concierto de su pareja Manuela se apropió o permitió que se apropiaran de todo el activo de la empresa (clientela, proveedores, trabajadores y vehículos), creando al efecto la mercantil 'Nogalte Servicios Integrales S.L', sin el consentimiento del Sr. Anselmo .

En relación al delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal , cabe recordar que sanciona a ' los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de sus bienes, valores o capital que administren'.

El Tribunal Supremo en la Sentencia nº162/2013, de 21 de febrero , que recoge sentencias anteriores, declara que los requisitos del tipo penal del art. 295, son los siguientes: a) en cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad constituida o en formación; b) la acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad; c) un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación; d) el resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios; e) se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. f) el tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal; g) este precepto requiere que la puesta en escena del mismo lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación; h) finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión'.

En todo caso, para dar lugar al tipo penal de administración desleal del artículo 295 del Código Penal (figura desaparecida pero que a la fecha queda incardinada en el actual artículo 252 del Código Penal ), se exige una disposición fraudulenta de bienes de la entidad o la suscripción de obligaciones a cargo de ésta, que cause un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de bienes, valores o capital administrado.

Examinadas las diligencias practicadas compartimos con el recurrente que Arturo podría haber incurrido en la comisión de un delito de administración desleal que justifica la continuación del procedimiento, si bien, no tanto porque hubiera empleado las instalaciones de la empresa 'Alcázar y Montalván Servicios S.L' para sus otras empresas o hubiera autocontratado los servicios de su mercantil 'Yecal', sino porque indiciariamente hizo una disposición de los bienes de la empresa sin contar con el consentimiento del socio único en perjuicio de éste.

En relación a la mera utilización de las instalaciones de la empresa del querellante o la auto contracción de sus otras empresas, aparte de ser operaciones conocidas por el querellante y consentidas, no vienen apoyadas con un informe contable o auditoria en relación al perjuicio real que las mismas hubieran generado a la sociedad o en su caso al querellante.

Ahora bien, respecto de las actuaciones llevadas a cabo con Manuela y su empresa 'Nogalte Servicios Integrales S.L', resulta que las diligencias practicadas, en especial las testificales, evidencian indiciariamente una actuación irregular y fraudulenta del querellado con supuesta relevancia que justifica la continuación del procedimiento.

El Sr. Arturo , siendo administrador de la empresa 'Alcázar y Montalván S.L' ayudó supuestamente a Manuela a crear la mercantil 'Nogalte Servicios Integrales S.L' con idéntico objeto social y disponiendo de manera fraudulenta de los bienes de la primera sociedad (activos, fondo de comercio clientes-personal) en beneficio de la segunda empresa.

En primer lugar, el vehículo industrial que eran utilizado por la primera empresa para el desarrollo de su actividad y que pertenecía a Anselmo en virtud de contrato de arrendamiento financiero, la Sra. Manuela reconoce que lo emplea ahora en su empresa, y pese a que dice que es suyo porque ha pagado la parte que faltaba del leasing, no obra documento alguno que lo acredite, frente las diligencias que evidencian el uso y empleo del vehículo en la empresa Nogalte.

En segundo lugar, consta que indiciariamente la segunda empresa ha venido a contratar a todos los trabajadores de la primera empresa.

Y en tercer lugar, que ha tenido lugar supuestamente un traslado de clientela de una entidad a otra.

A los traslados expuestos del vehículo, trabajadores y clientes de la mercantil 'Alcázar y Montalván Servicios S.L' a la segunda empresa 'Nogalte Servicios Integrales S.L', el querellante niega haber prestado su consentimiento, y pese a que se habla de una supuesta subrogación de activo y pasivo, no se aporta documento alguno que lo acredite.

EL querellante Anselmo declaró que por el año 2009 Arturo le manifestó si podía avalar una operación de préstamo para pagar deudas de la sociedad, entre ellas, una de 60.000 euros para con su empresa 'Yecal', que a raíz de eso comenzó a indagar, le empezaron a llegar notificaciones de algún embargo, hubo retrasos en el pago de las nóminas, reclamaciones judiciales de préstamos en que el declarante figuraba como avalista.

Arturo le dijo que la situación de la empresa no era buena y le propuso crear una nueva sociedad y transferir a ésta todos los clientes, los activos y pasivos de 'Alcázar y Montalván' pero el declarante se negó y pese a ello se hizo en contra de su voluntad, de lo que se ha enterado con posterioridad. Que se trata de la empresa 'Nogalte Servicios Integrales S.L', en la que el declarante no tiene ninguna participación y no ha cobrado compensación alguna.

La Sra. Manuela , dueña y administradora única de 'Nogalte Servicios Integrales S.L', declaró ante S.Sª que comenzó a trabajar en 'Alcázar y Montalván' en el año 2006, siendo administrador Anselmo . Que en 2007 Anselmo les comunicó que se iba a quedar al frente de la empresa Antonio Alcázar Cano. Que es cierto que por 2010 ella creó su propia empresa denominada 'Nogalte Servicios Integrales' con el asesoramiento del querellado Arturo . Que los trabajadores que tenía 'Alcázar y Montalván' pasaron a trabajar para su empresa.

Que algunos de los servicios que prestaba la empresa 'Alcázar y Montalván' pasaron a ser realizados por su propia empresa. Y que es cierto que la furgoneta de 'Alcázar y Montalván' paso a ser empleada por la declarante para su empresa. Que Anselmo no pasó a tener ningún cargo ni relación con 'Nogalte Servicios Integrales S.L' ni tampoco ésta pagó cantidad de dinero alguna a Anselmo .

Si bien, la Sra. Manuela refiere que los trabajadores de la primera empresa pasaron a la suya con el consentimiento del socio único de aquella, el Sr. Anselmo , pero éste sin embargo lo niega.

Y también alega Manuela que emplea la furgoneta de 'Alcázar y Montalván' porque habiendo sobre ella un contrato de leasing, la declarante lo ha terminado de pagar y que por lo tanto es suya. Extremo éste que tampoco resulta probado pues obra en autos que la furgoneta sigue a nombre de la empresa del querellante.

El testigo Bruno , primo del querellado y que trabajó en la empresa 'Alcázar y Montalván' siendo administrador único Arturo , declaró que pasó a trabajar para la empresa 'Nogalte Servicios Integrales S.L' y que ésta vino a sustituir a aquella, que se dedicó a la misma actividad, y que es cierto se transmitió toda la cartera de clientes y trabajadores de la primera a la segunda. Que Anselmo no fue socio de la nueva empresa.

La Sra. Soledad , que trabajaba como limpiadora en la empresa 'Alcázar y Montalván', declaró que pasó a trabajar a Nogalte.

El testigo Eduardo , que primero trabajó para la empresa del querellante y después para 'Nogalte Servicios Integrales S.L' como administrativo, llegó a declarar que es cierto que se traspasó un porcentaje muy alto de trabajadores, clientes y proveedores de 'Alcázar y Montalván Servicios S.L' a 'Nogalte Servicios Integrales S.L', y que los servicios que prestaban ambas empresas eran similares. Que la furgoneta de la primera empresa sigue estando a su nombre, pero lleva el rótulo de 'Nogalte'. Que Anselmo no tiene nada que ver con 'Nogalte' y que ésta no le ha pagado ningún dinero. Y que el querellado Arturo ha trabajado para Nogalte, que no sabe si tenía algún cargo en ella, que hacía labores de dirección.

El Sr. Fermín , que prestó servicios de asesoría a la primera empresa y después a la segunda, declaró que entre ambas había continuidad, que Anselmo no paso a tener ninguna participación en Nogalte y que hubo una subrogación entre ambas empresas.

El querellado Arturo reconoce que, por febrero de 2010, se traspasó todo el negocio de la mercantil 'Alcázar y Montalván' a 'Nogalte Servicios Integrales, S.L', que se subrogó.

Si bien, Arturo declara que se pasó el negocio de una empresa a otra porque la primera iba mal, pero no obstante no aporta documentación que acredite dicho extremo.

Y además, aun cuando refiere que tuvo lugar una subrogación de derechos y obligaciones entre 'Alcázar y Montalván Servicios S.L' y 'Nogalte Servicios Integrales S.L', tampoco se dispone en los autos de documento que lo acredite, pues tan solo se cuenta con meras declaraciones unilaterales, como tampoco que tuviera lugar una subrogación completa de una a otra en forma legal y con el consentimiento de Anselmo , que por cierto, siempre lo ha negado.

Consecuentem ente, se dan indiciariamente los elementos del tipo contenidos en el artículo 295 del Código Penal (deslealtad o falta de fidelidad) -actual artículo 252 C.P - porque el querellado Arturo , siendo administrador único de la empresa 'Alcázar y Montalván Servicios S.L', supuestamente dispuso de su bienes personales y materiales para pasarlos a una nueva empresa 'Nogalte Servicios Integrales S.L', favoreciendo con ello una reducción de las posibilidades de participar en el mercado a la primera, pues cuando inicia la actividad la segunda no consta que aquella ya hubiera sido disuelta por el socio único.

Por último, conviene reseñar que no entendemos que proceda reabrirse el procedimiento penal contra Manuela y su empresa 'Nogalte Servicios Integrales S.L' por supuesto delito de estafa y apropiación indebida continuada por cuanto de las actuaciones no se infiere que aquella indiciariamente actuara de manera fraudulenta. Manuela siempre comunicó su actuación al querellante y no obra documento o contrato de ningún tipo que le impida trabajar por su cuenta y aprovechando los conocimientos ya adquiridos. Y en relación al delito de apropiación indebida difícilmente puede concurrir cuando Manuela no tenía obligación alguna para con el querellante en relación a los bienes propiedad de la sociedad.

En consecuencia, estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto en orden a que el procedimiento penal continúe contra Arturo por supuesto delito de administración desleal.



CUARTO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Anselmo contra el Auto de 7 de agosto de 2018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº7 de Lorca en las Diligencias Previas nº498/2012 , Rollo de Apelación nº378/2019, revocándolo íntegramente y acordando en su lugar la continuación del procedimiento contra Arturo por supuesto delito de administración desleal.

Se declaran las costas de oficio.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.