Auto Penal Nº 267/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3146/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 267/2020

Fecha del auto: 16/01/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3146/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA (SECCION 7ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MCAL/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3146/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 267/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 16 de enero de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO.-La sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia, de fecha 12 de abril de 2019, en el Rollo de Sala 7849/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado 105/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla, en cuyo fallo se acordó absolver a Genoveva del delito de estafa del que venía siendo acusada por la acusación particular ejercida por Captial Naves S.L., con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-La acusación particular ejercida por la mercantil Capital Naves S.L. presentó, bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Beatriz Sordo Gutiérrez, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo a las partes y el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos del recurso y, subsidiariamente, interesó su inadmisión. Genoveva, bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Sara González Limones, impugnó el recurso e interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Fundamentos

Como consideración previa anunciamos que, por razones de sistemática casacional, alteraremos el orden de los motivos formulados en el recurso.

PRIMERO.- El segundo motivo se plantea, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

A) La acusación particular sostiene, en síntesis, que el tribunal de instancia ha efectuado una valoración parcial e insuficiente de la prueba practicada, al haber prescindido de analizar, en profundidad, la prueba documental más importante y haber dado mayor valor a la prueba documental que favorece a la acusada y, sobre todo, a la prueba testifical. Añade, básicamente, que la estafa que atribuye a la acusada es en la modalidad de negocio jurídico criminalizado, porque si cuando firmó el contrato con la recurrente ya hubiera incumplido las obligaciones establecidos en el contrato que suscribió con los súbditos rusos, el mal fin del negocio estaba garantizado. Bajo la apariencia de un contrato serio obtuvo una cantidad importante de dinero de cuya inversión no hay constancia y cuyas probabilidades de éxito eran nulas. Considera, en definitiva, que la valoración probatoria del tribunal enjuiciador ha resultado arbitraria.

B) Hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad. La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En la corrección de errores de subsunción admisibles en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena no se efectúa una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y su reconsideración, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas.

C) La sentencia declara probado, en síntesis, que, el día 14 de mayo de 2012, la acusada Genoveva, como directora general de la sociedad de nacionalidad inglesa Investment Corporation Financial and Bussines Developpment S.L. (CFI S.L.), y Milagros, de profesión empresaria, como administradora única de la sociedad Capital Naves, S.L., firmaron un contrato privado de compraventa por el que la primera vendía a la segunda, por un precio de doscientos euros cada una (precio total de 200.400 euros) ciento sesenta y siete acciones (de los números 3301 a 3468) de la sociedad Bergentack Limited, domiciliada en las Islas Vírgenes, de la que la primera de las sociedades mencionadas manifestaba ser propietaria del cincuenta por ciento de su accionariado, por compra a esta última mercantil, realizada el 10 de febrero de 2011.

En el mismo contrato se exponía que la sociedad Bergentack era propietaria, a su vez, de la totalidad de las acciones de tres empresas de nacionalidad rusa con domicilio en Moscú (Compañía Energética de Siberia y los Urales S.L., Alianza de compañías de Inversiones del Este S.L. y SibirPeytroleum S.L.), cuya actividad principal era la obtención de permisos (licencias) para la prospección y extracción de hidrocarburos en los bloques petrolíferos, todos ellos en la región de lrkutsk, de Markovski Norte con licencia hasta el 25 de marzo de 2033, de Znamienski con licencia hasta el 30 de diciembre de 2032, y de Tulunski con licencia hasta el 24 de marzo de 2033, respectivamente.

La firma del contrato fue precedida de conversaciones entre ambas partes y de la entrega, por la vendedora a la compradora, de la documentación pertinente, entre la que no consta que no estuviesen los anexos relacionados en el contrato a firmar, sin que Milagros hubiera exigido a la acusada que acreditara el registro de las sanciones (sic). Esa documentación fue entregada para su estudio, por Milagros, a un despacho de abogados de esta capital (Guadalebro Abogados), que con fecha 10 de mayo de 2012 emitió informe desaconsejándole la suscripción del contrato.

Del desarrollo de las operaciones relativas a la sociedad Bergentack y de las de los otros dos socios de esta última, los ciudadanos rusos Vidal y Jose Carlos, dirigidas a la venta de los bloques petrolíferos más arriba mencionados, la acusada daba periódicamente información a Milagros y a Luis Antonio, que había formalizado una operación similar con la entidad CFI S.L.

El día 15 de enero de 2013, Milagros entregó a la acusada, en Marbella, un cheque, por importe de 25.000 euros, en concepto de gastos por la venta de los tres bloques de petróleo en Rusia.

El día 7 de marzo de 2013 la acusada y Milagros, firmaron, en Marbella, un documento privado entre las sociedades CFI S.L. y Capital Naves S.L., en el que, de mutuo acuerdo, resolvían el contrato de 14 de mayo de 2012, comprometiéndose la primera a devolver a la segunda las cantidades que esta había entregado con el interés legal del dinero. El documento dispone que para el pago se entregaría un cheque bancario, por importe de 232.015,12 euros, y que, de no haberse materializado el día 22 de marzo de 2013, el documento quedaría sin efecto.

El día 25 de marzo de ese año Milagros remitió, por cuenta de la sociedad que administraba, una carta a CFI S.L. en la que comunicaba que quedaba sin efecto aquella resolución y la autorización de venta, a través de la acusada, de las 167 acciones inicialmente adquiridas. Milagros le requería, igualmente, como socia de Bergentack, para que le entregara documentación y le diera explicaciones sobre determinados puntos que se indicaban en el requerimiento.

El día 16 de enero de 2014, Milagros, como apoderada de la sociedad Capital Naves, firmó, en Sevilla, un documento privado con Apolonio, en calidad de apoderado de la sociedad Alsac Inversiones S.L., en el que éste cedía, a la primera sociedad, sus derechos en dos contratos de opción de compra sobre inmuebles que se adjuntaban al documento. Esta cesión se efectuó por un plazo no superior a 45 días hábiles desde la firma, en garantía de la obligación asumida por Alsac de encontrar comprador de las acciones de Capital Naves en la sociedad Bergentack. Se establecía, igualmente, que, una vez transcurrido aquel plazo sin encontrar comprador, en un solo acto y pago, de todas las acciones, por el importe de 225.400 euros, la sociedad cesionaria podría optar entre dar por extinguida la garantía o ejecutar las opciones de compra.

En octubre de 2013 la acusada ofreció a Milagros, mediante documento notarial, devolverle 40.000 euros del dinero invertido y el resto en plazos, lo que fue rechazado.

El día 27 de mayo de 2014 Milagros presentó denuncia contra la acusada. En el curso de la instrucción se acordó una investigación policial que llevó a cabo la Unidad Orgánica de la Policía Judicial (Equipo de Delincuencia Económica) de la Comandancia de la Guardia Civil. En el curso de la investigación esta unidad policial solicitó cooperación internacional con los países a los que se referían los hechos denunciados, obteniendo, únicamente, respuesta de las autoridades rusas, en el único sentido de afirmar que los nacionales rusos, anteriormente mencionados con los datos de identificación reflejados en la documentación de compraventa, existían; habían sido emitidos, a sus respectivos nombres, los pasaportes relacionados en aquella documentación; no figuraban entre las personas buscadas en Rusia y carecían de antecedentes penales.

Luis Antonio, que sufrió los mismos avatares que Milagros, no ha ejercido acción penal contra la acusada, de la que dijo haber recibido ofrecimiento de devolución de su dinero, que le fue satisfecho.

El artículo 248 del Código Penal, cuya indebida inaplicación invoca la acusación recurrente, sanciona, entre otras, la conducta de los que con ánimo de lucro utilizaron engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

El tribunal de instancia consideró procedente absolver a Genoveva, a tenor del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, sobre la base de las siguientes consideraciones.

La sala comienza por poner de manifiesto las manifestaciones de la denunciante, Milagros, en su condición de administradora única de la mercantil recurrente, Capital Naves S.L. Al respecto señala que aludió a que la operación, descrita en los hechos probados, se gestó en, lo que ella denominó, 'el entorno de una notaría' y que la acusada no llegó a poner a su disposición la documentación acreditativa de ciertos extremos contenidos en el contrato de compra venta de acciones que, posteriormente, firmaron. También alegó a 'la presión para entrar' ejercida por la acusada, que aludía a la necesidad de firmar pronto, para no perder la operación.

Frente a las manifestaciones de la administradora única de la empresa recurrente, el tribunal destaca que en el acto del juicio oral declaró, como testigo, Luis Antonio, el otro único inversor que, según consta en la causa, intervino en la misma operación, aun cuando Milagros aludió, genéricamente en su declaración, a numerosos afectados. El referido testigo sostuvo, en la misma línea de lo que ya había declarado ante el juzgado instructor, que no vio nada anormal en el ofrecimiento de la operación que, obviamente, consideró arriesgada y que el notario, al que hizo referencia la legal representante de la recurrente, revisó la documentación presentada por la acusada, de suerte que, a través de esa revisión y la realizada por un despacho de Madrid, optó por firmar.

Se alude igualmente a la declaración prestada, en el juicio oral, por el testigo Narciso, que al tiempo de los hechos era el marido de Milagros, al manifestar que la acusada les entregó 'ingente documentación' con la que acudieron, para su estudio, a un despacho de abogados de Sevilla. El testigo señaló que no recordaba si entre esa documentación no se encontraban, como sostuvo su ex mujer, los anexos al contrato privado, ni si exigieron a la acusada que acreditara el pago de las acciones. Al respecto de esta cuestión el tribunal señala que Milagros acabó por reconocer que no exigió a la acusada que le mostrase el registro, de las acciones compradas, a que se refería el contrato privado suscrito.

La sala destaca que el bufete de abogados al que acudió Milagros, emitió un informe de fecha 10 de mayo de 2012, que califica de 'ingente' la documentación trasladada por la acusada, desaconsejando la operación, pese a lo cual, la administradora única de la mercantil recurrente optó por seguir adelante con la misma, firmar el contrato de compra de acciones y entregar la cantidad de 200.400 euros. El informe, obrante a los folios 247 a 250 de las actuaciones, va firmado por el abogado 'Alberto Gálvez Sáez. Guadalebro Abogados'. Consta en las actuaciones que a través de un correo electrónico (folio 246), remitido por Milagros a Eva Ríos, abogada de la acusada, esta última le envió el referido informe y le indicó 'recibí la información de los datos de Genoveva y quedamos para el lunes, como acordamos. Falta solo confirmar hora y sitio. Un saludo'.

El tribunal considera, sobre la base de la prueba expuesta, que es en ese contexto en el que hay que situar la firma del contrato por quien, en las escrituras notariales que firmó, aparece como empresaria, de forma que se le supone una experiencia, superior a la de cualquier ciudadano medio, para enfrentarse a esas situaciones, máxime cuando reconoció en el acto del juicio oral, que había leído el informe del abogado que contrató.

Añade la sala que, aunque la denunciante sostuvo, que una vez desembolsó el dinero, no fue informada de la marcha de la operación, consta en la causa documentación que pone de manifiesto lo contrario. De igual forma, su manifestación viene contradicha por lo sostenido por los testigos Luis Antonio y Narciso, marido de la recurrente al momento de los hechos, el cual mantuvo que, a lo largo aproximadamente de un año, celebraron, con cierta frecuencia, reuniones con la acusada en la que les informaba 'como iba el tema', si bien, pasado un tiempo, 'las cosas se torcieron'. El tribunal estima que ello apunta a lo mantenido por la acusada al aludir a que llegó un momento que la situación se complicó cuando descubrió 'el vaciamiento' de la sociedad Bergentack Limited 'por los rusos'. Indicó que, en ese momento, conforme se declara probado, Luis Antonio, Milagros y ella, afrontaron los gastos que generó el encargo efectuado, a Deloitte en Moscú, para buscar soluciones a la situación creada.

El tribunal concluye que aunque no se disponga de los documentos acreditativos de los pagos a los que la acusada destinó el dinero recibido, ello no puede revertir en su contra, al constar que fue informando a los otros dos socios, Milagros y Luis Antonio, de lo que se iba haciendo. Señala que la prueba practicada no ha resultado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada.

No ha existido vulneración del derecho constitucional invocado porque, desde la óptica de la tutela judicial efectiva, se observa una respuesta suficiente frente a la pretensión condenatoria formulada por la acusación particular, aunque contraria a sus intereses.

De conformidad con lo expuesto, el tribunal de instancia llegó a la conclusión de que la prueba practicada resultó insuficiente para acreditar que la inversión de 200.400 euros fuera fruto de un engaño previo en relación con un negocio inexistente, sin perjuicio de que, conforme al asesoramiento recibido por la recurrente, se tratara de una inversión desaconsejada, probablemente por el riesgo que entrañaba. Por otra parte, el relato fáctico de la sentencia describe actuaciones posteriores entre las que aparece que la propia Milagros rechazó el ofrecimiento de una devolución de 40000 euros, a cuenta de la cantidad invertida, y un acuerdo para fijar plazos para la devolución del resto. En este contexto el razonamiento de la Audiencia no puede ser calificado de ilógico o arbitrario.

Finalmente, aunque en el recurso se alude a la figura del 'negocio jurídico criminalizado', con independencia de que, como ha señalado esta sala (SSTS 488/2019, de 15 de octubre y 162/2018, de 5 de abril) dicha expresión no es la más recomendable, porque la ley penal no criminaliza, en el tipo de estafa, ningún negocio jurídico, sino un delito, en el presente caso la valoración efectuada por el tribunal, a partir de los elementos probatorios que se han indicado, no ha permitido considerar suficientemente acreditado, que en el curso del contrato celebrado entre la administradora única de la mercantil recurrente y la acusada, ésta recibiera el dinero simulando una voluntad de cumplimiento inexistente, ni que la prueba asegurase, que la operación realizada fuera una mera apariencia de negocio inexistente.

Por tanto, no cabe que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los hechos, dado que en la propia fundamentación se alude a diversas pruebas de naturaleza personal que, practicadas con todas las garantías, arrojaron versiones contradictorias e insuficientes para acreditar la participación de la acusada en un delito de estafa. El respeto a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, y al derecho de defensa, impide, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.

Por todo ello, el motivo debe ser inadmitido al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El primer motivo se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

A) La parte recurrente, mediante la cita de un importante número de folios de la causa, 14 a 21, 23 a 25, 27 a 34, 48 a 51, 70 a 74, 104 a 106, 126 a 128, 195 a 196, 445 a 449, 526 a 528, 536 537, 539, 569, 593, 606 a 611, y 633 a 676, invoca un conjunto heterogéneo de documentos a partir del cual reitera, en síntesis, que la acusada no facilitó a la recurrente la documentación necesaria para acreditar la realidad del negocio que le propuso. Añade, en varias ocasiones, que confió en el criterio manifestado en la notaría, tras haber llegado a la convicción de que el Notario había invertido, quizás a través de un testaferro, en la operación de los pozos de petróleo, lo que le permitió considerar que el negocio tenía visos de verosimilitud. Considera que la documentación obrante en la causa no ha sido debidamente valorada por el tribunal enjuiciador, cuando de la misma y del resto de circunstancias concurrentes se deduce que la recurrente fue engañada por la acusada y el engaño fue determinante de la entrega de 225400 euros.

B) El art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, teniendo señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige los siguientes requisitos: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS 639/2018, de 12 de diciembre y 486/2018, de 18 de octubre, entre otras).

C) La acusación particular recurrente señala, con la cita de noventa y nueve folios de las actuaciones, un conjunto heterogéneo de documentos sin señalar el motivo por el que considera, a partir de cada uno de ellos, el error de hecho que se dice cometido, sino que, en realidad, considera que el tribunal de instancia no ha valorado correctamente dicha prueba documental.

Sin embargo, el invocado conjunto de documentos carece de aptitud para devenir como documento a efectos casacionales, al carecer del requisito de la literosuficiencia, pues ninguno de ellos es bastante por sí solo para demostrar el error cometido por el Juzgador en su valoración y, con ello, contradecir la racional valoración dada a la totalidad del acervo probatorio.

Hemos mantenido que un motivo por 'error facti' no puede consistir en una cita de toda una serie de folios del procedimiento que claramente exceden de las previsiones del indicado cauce casacional, que no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración del mismo, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que el recurrente propone en su extenso desarrollo del motivo, pues de no ser así, es claro que si pudiéramos establecer las bases fácticas de todo proceso penal al margen de la instancia y sus principios rectores, hasta el punto de llegar a un relato completamente diferente al que la Sala sentenciadora ha consignado en su resultancia fáctica, no sería -ni siquiera- precisa la celebración del juicio oral, lo que es simplemente inaceptable dogmáticamente ( SSTS 719/2018, de 21 de enero de 2019 y 614/2017, de 21 de septiembre, entre otras).

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la irracional valoración de la prueba documental expuesta, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo incriminatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal de instancia, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al motivo precedente al que nos remitimos.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la acusación particular recurrente, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.