Auto Penal Nº 2437/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1822/2006 de 30 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 2ª), en el rollo de Sala nº 23/2.006, dimanante del procedimiento abreviado nº 2/2.006 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mieres, se dictó sentencia de fecha 6 de Julio de 2.006, en la que se condenó a Gustavo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en los artículos 368 inciso 1º, 374 y 377 del Código Penal, concurriendo la atenuante de grave adicción a las drogas, a las penas de tres años de prisión, accesorias, multa de 460 euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas.

Se acordó, igualmente, el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Gustavo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. María del Carmen Giménez Cardona invocando como motivos los de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 368 y 28 del Código Penal; y de vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 849.1º de la LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución, así como en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de casación se denuncia, como infracción de ley y al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, la indebida aplicación de los artículos 368 y 28 del Código Penal.

A) Alega la defensa que no se ha practicado prueba alguna, ni directa ni indiciaria, de la que pueda desprenderse la intención en su mandante de realizar actos que excedan del propio autoconsumo de la sustancia psicoactiva que portaba, respecto de la cual ha quedado demostrada no sólo su condición de adicto, sino además de importante consumidor.

B) La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE); y c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito.

En reiterada jurisprudencia, esta Sala ha venido afirmando, asimismo, que la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis en que se sostenga el motivo respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados (entre otras, STS nº 2.135/2.001, de 7 de Noviembre, y STS de 13 de Julio de 2.001 ).

C) Dispone el primer apartado del "factum" que el día de los hechos el acusado fue detenido por agentes del C.N.P. cuando se encontraba en el interior de un bar, concretamente en el reservado de su parte superior, "manipulando envoltorios de plástico preparando bolsitas para distribuir cocaína entre los compradores que se lo solicitasen, efectos de los que trató de deshacerse al percatarse de la presencia policial", así como que al tiempo de la detención "se le ocupó en el bolsillo delantero del pantalón una papelina de color negro que el posterior análisis evidenció contenía cocaína, así como 30 euros distribuidos en un billete de 10 euros y otro de 20 euros, tratando posteriormente al ser conducido a las dependencias policiales de desprenderse del cinturón que portaba, el que tenía una cremallera en cuyo interior se encontraron cinco papelinas que también contenían cocaína", arrojando lo incautado un total de 5,83 gramos de esta sustancia con una pureza de 66,9%.

Aun reconocida al acusado la condición de consumidor adicto a la cocaína en el siguiente apartado de los hechos, la narración histórica resulta claramente incardinable en el tipo del artículo 368 del Código Penal , al describirse una tenencia de sustancias estupefacientes con vocación de tráfico con terceros.

Con sus manifestaciones, la defensa, sin respetar la intangibilidad fáctica, pretende una reelaboración de los hechos favorable a su defendido, atacando en verdad la convicción de cargo alcanzada por la Sala de instancia sobre la base de las pruebas practicadas, cuestión ésta que será objeto de estudio en el siguiente fundamento de la presente resolución, al comprobar si la inferencia expuesta por el órgano enjuiciador y las pruebas en que se sustenta son hábiles para estimar enervada la presunción de inocencia del recurrente.

Procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de casación se invoca, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 849.1º de la LECrim , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

A) Ataca la defensa la inferencia del destino al tráfico lucrativo con terceros que la Sala "a quo" extrae por la sola incautación de las dosis de cocaína que el acusado estaba preparando cuando fue sorprendido por los agentes, en total detrimento de su versión exculpatoria sobre la tenencia con mera vocación de autoconsumo, compatible con la insignificante cantidad de droga y de dinero que le fueron incautados, sin que portara útiles propios del corte y preparación de sustancias, y sin que le consten antecedentes ni un régimen de vida compatible con actos de venta.

B) Como ha señalado recientemente la STS nº 915/2.006, de 2 de Octubre , el elemento subjetivo del delito contra la salud pública por tráfico de drogas, consistente en el destino al tráfico de la sustancia incautada, ha de ser acreditado mediante una inferencia basada en datos objetivos previamente acreditados. Generalmente se ha tenido en cuenta la cantidad de droga; su variedad; la forma de su preparación; la posesión de instrumentos característicos del tráfico, como balanzas de precisión, recortes de plástico, sustancias de corte, etc.; la capacidad económica del sujeto para adquirir la droga; la existencia de actos concretos de tráfico; y la concurrencia de adicción en el autor en relación con la sustancia intervenida. Además son valorables cuantas circunstancias resulten del caso concreto y sean relevantes.

La jurisprudencia de esta Sala exige que el razonamiento inferencial se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí; que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable fluyendo la conclusión de forma natural, y que, desde el punto de vista formal, la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible (STS nº 499/2.003, de 4 de Abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta (STS nº 1.090/2.002, de 11 de Junio ).

Esta Sala, siguiendo las tablas fijadas al respecto por el Instituto Nacional de Toxicología, viene descartando la tipicidad de la tenencia de hasta un máximo de 0,25 gramos de cocaína, reducida a pureza, cuando haya resultado acreditada su posesión por un consumidor de grave adicción.

C) A la valoración del acervo probatorio dedica la Audiencia el F.J. 3º, en el cual, sin olvidar argumentos a favor del acusado tales como su carencia de antecedentes y su condición de consumidor de cocaína, llega no obstante a la convicción de cargo.

No se discutió en ningún momento ni la posesión de las sustancias por el acusado ni las condiciones en las que fue sorprendido por la Fuerza actuante, sino la intencionalidad del ahora recurrente en cuanto a dicha posesión, es decir, si existía vocación de tráfico o mera tenencia con fines de autoconsumo, exponiendo la Sala los indicios por los que finalmente alcanza la primera conclusión: el primero, las manifestaciones de los agentes en cuanto al motivo de su presencia en el bar, al haber tenido conocimiento de que en aquel local se realizaban a menudo actos de venta; el segundo, que cuando aparecieron los agentes el acusado se encontraba manipulando diversos envoltorios de plástico para preparar pequeñas dosis de cocaína, arrojándolos al suelo al apercibirse de su presencia; en tercer lugar, la cantidad de sustancia intervenida y su distribución en un total de seis bolsitas; el cuarto indicio, la situación personal del acusado, quien, siendo consumidor de cocaína y cannabis al tiempo de los hechos, carecía de empleo fijo y de ingresos con los que financiarse el consumo, entendiendo que sus afirmaciones de haber comprado la cocaína por 150 euros -no debe olvidarse que la sentencia constata un valor de mercado muy superior, que se cifra en 460 euros- con la paga semanal que le entregaban sus padres (diez euros de lunes a viernes, 40 euros el sábado y 20 euros el domingo) no resultaron acreditadas por prueba periférica alguna, al no interesarse por la defensa la testifical de los padres ni aportarse documento bancario que corroborara esta versión; y, en quinto lugar, el intento del acusado de deshacerse del cinturón, en cuyo interior fueron encontradas cinco papelinas, mientras era trasladado a dependencias policiales.

La deducción efectuada por la Sala de instancia, partiendo como hechos base de las papelinas y del dinero incautados al acusado, a los que une la pluralidad de indicios expuestos, convergentes a tal fin, se asienta sobre prueba de cargo que ha de reputarse bastante, con un razonamiento plenamente ajustado a las reglas de la lógica.

Finalmente, habiendo alegado la defensa "per saltum" en casación la insignificancia de lo incautado a efectos de una verdadera dedicación al tráfico, únicamente hemos de añadir que, según acreditó la pericial analítica y consignó la sentencia recurrida, sin que ese resultado haya sido combatido en ningún momento por las partes, el acusado portaba un total de 5,83 gramos de cocaína con una riqueza del 66,9 %, lo que supone 3,90 gramos de cocaína reducida a pureza, dato ampliamente superior al que la jurisprudencia de esta Sala viene admitiendo como máximo acopio semanal en un consumidor de grave adicción.

No habiéndose infringido el derecho que se invoca, el motivo ha de ser inadmitido, en virtud del artículo 884, apartados 1º y 3º de la LECrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.