Auto Penal Nº 235/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 757/2018 de 26 de Abril de 2021

Encabezamiento

NIG 08019-43-2-2-2018-0076199

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de apelación 757/2018

Diligencias Previas 1494/2018

Juzgado Instrucción 29 Barcelona

A U T O 235/2021

Iltmos. Sres.

Presidente

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Magistrados/as

D JOSE LUIS GOMEZ ARBONA

Dª PILAR PEREZ DE RUEDA

Barcelona, a 26.4.2021

PRIMERO.-Resolvemos el recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de Ruperto ,querellante, contra el Auto con fecha 6.8.2021 que, desestimando el recurso de reforma interpuesto contra el previo Auto de 16.5.2018 que acordaba rechazar la querella por no revestir los hechos caracteres de delito y concurrir excusa absolutoria entre parientes.

Admitido a trámite, y dado traslado al Ministerio Fiscal interesó su desestimación por informe que precede por los propios fundamentos del auto recurrido

Antecedentes

PRIMERO.-Examinado el testimonio acompañado al recurso, consta que el 20.2.2018 se interpuso por el ahora apelante , querella contra Elisabeth siendo el querellante hijo de Carlos María ,declarado incapaz por sentencia de 21 de mayo de 2014 ,y siendo la querellada esposa de éste que fue designada tutora del Sr. Carlos María y aceptó la tutela en virtud de acta de aceptación de 15 de julio de 2014 ejerciendo como tal presenta su renuncia en virtud de auto de fecha 14/12/2016

Denunciándose en por escrito de querella la apropiación indebida de fecha 2 de julio de 2015 de 27000 € de la cuenta titularidad del Sr. Carlos María abierta en la Caixa una vez declarada su incapacidad, entendiendo la querellante que a la querellada esposa del perjudicado no se le aplica la excusa absolutoria del art. 268 CP por cuanto el Sr Carlos María había sido declarado incapaz y cometió el presunto delito la querellada siendo tutora del mismo

Se insta la admisión de la querella y el interrogatorio de la querellada y la testifical del querellante más la documental acompañada que acreditaba la tutoría, el cambio de la misma ,una carta de los letrados del querellante a la querellada refiriendo los hechos añadiendo que en la sustracción de 27000 € de la cuenta del tutelado se habría producido en beneficio del hijo de la querellada Blas y que se investigan otras irregularidades habiéndose ratificado la querella mediante comparecencia del juzgado de 22 de marzo de 2018 hasta el folio dieciocho

SEGUNDO.-El juzgado dictó auto de 16 de mayo del 18 en el que tras referir la interposición de la querella señala que el 269 CP autoriza el rechazo de la querellada ad limine cuando los hechos denunciados no revisten caracteres de delito y añade que los hechos se encontrarían comprendidos también en el supuesto de excusa absolutoria del art. 268 CP no constituye de infracción penal alguna siendo por tanto procedente y así lo acuerdan su parte dispositiva rechazar la querella por no revestir los hechos caracteres de infracción penal alguna

TERCERO.-Se interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación por entender folio 21 que la excusa absolutoria no ampara conductas delictivas como las denunciadas y menos cometidas en ejercicio de la función del tutor y afirmando que el hecho se cometió en el caso abusando de la relación de tutor - incapaz y de la relación matrimonial ,aprovechando la situación en que había quedado el Sr. Carlos María tras un ictus ,siendo la formal existencia de matrimonio lo que determinó que la querellada actuará como guardadora de hecho y luego como tutora aunque en la realidad actuó como si el matrimonio no existiera, añadiendo que el reciente fallecimiento del Sr. Carlos María no obsta para continuar el procedimiento por el carácter público del delito que se debe investigar ,reiterando la cronología expuesta la querella.

CUARTO.-El ministerio fiscal se adhiere parcialmente a la reforma por entender indebida aplicación de la excusa absolutoria entre parientes , pero no así por lo que se refiere al rechazo de la querella por no resultar justificada la perpetración del hecho delictivo habida cuenta lo parco de la misma en relación a la mecánica de la supuesta apropiación, resultando extraño en el procedimiento civil incapacitación de haberse detectado un tipo de anomalía en el inventario rendición de cuentas, no se hubiera acordado de oficio la deducción de testimonio.

QUINTO.-Se resuelve el recurso de reforma desestimándola por el auto ahora apelado auto de 6 de agosto de 2018 folio 28 que razona

a) que no debe prosperar el recurso de reforma pues se refieren a hechos de apropiación económica que habían ocurrido tres años antes por parte de la tutora cónyuge del incapaz

b) estimando estar ante la regla general de concurrencia de la excusa del 268 del código penal pues para no aplicarse no basta que la víctima sea incapaz sino que debe aprovecharse esta vulnerabilidad

c) y no nos dice el escrito de querella en qué basa el abuso de vulnerabilidad de la víctima incapaz. Del mismo modo que ocurren apropiaciones entre parientes capaces que para apreciar el carácter delictivo debe alegarse al menos que concurre violencia e intimidación

d) añadiendo que conviene con el fiscal que no hay visos de verosimilitud que conforme el art. 269 determinen perseguir a los hechos penalmente por lo que desestimar el recurso de reforma y admite la apelación de la que se da trámite correspondiente

SEXTO.-La defensa insistirá en las alegaciones de la apelación alegando que que la excusa absolutoria no ampara conductas delictivas en las que el sujeto se encarga y menos cometidas en ejercicio de la función de tutor y aprovechando tal ocasión afirmando que el hecho se cometió en el caso abusando de la relación de tutor incapaz y de la relación matrimonial aprovechando la situación en que había quedado el Sr. Carlos María tras un ictus siendo la formal existencia de matrimonio lo que determinó que la querellada actuará como guardadora de hecho y luego como tutora aunque la realidad actuó como si el matrimonio no existiera añadiendo que el reciente fallecimiento del Sr. Carlos María no obsta para continuar el procedimiento por el carácter público del delito que se debe investigar reiterando la cronología expuesta la querella

Frente al alegato de resultar para acordar toda la querella sobre la mecánica delictiva considera que el traspaso de fondos injustificado de la cuenta del tutelado por 27000 € es indicio de un hecho punible que merece ser investigado y añade que también comparte la sorpresa del fiscal de que el fiscal de incapacidades y el nuevo tutor no pidiera deducir testimonio pero superada esta sorpresa colectiva -dice -ello no obsta a que se investigue ahora el hecho añadiendo por fin que resulta relevante en que la tutora esté restituyendo en vida de su esposo los fondos indebidamente apropiados en su día lo que en cabría considerar como un cierto reconocimiento de no haber actuado deshonestamente.

SEPTIMO.- El ministerio fiscal se opone a la estimación de la apelación por considerar que el auto combatido es plenamente ajustado a derecho y reiteradas alegaciones vertidas en su escrito de junio

Recibido en la Sala, se designa Magistrado ponente al Presidente de la Sección Ilmo.Sr. D.Andrés Salcedo Velasco, y dada cuenta , deliberado, y votado que ha sido el recurso sin vista ,se dicta el presente Auto, expresando el parecer unánime del Tribunal atendidas las causas urgentes y señalamientos y la carga de trabajo de la Sala, que ha precisada de la adopción de medidas de refuerzo

Fundamentos

PRIMERO.- Resolvemos un recurso de apelación contra un Auto del Juzgado instructor que ' rechaza' (sic) ad limine en base 'al art 269 LECRIM ' 'cuando los hechos denunciados no revisten caracteres de delito ' , cuando a la vez señala que ' los hechos a los que se contrae la presente querellad se encontrarían comprendidos en los supuestos de excusa absolutoria tipificados en el art. 268 del código penalno constituyen de infracción penal alguna y por tanto es procedente de rechazar de plano la misma ' ' at no existiendo visos de verosimilitud que conforme al 269 de la ley de enjuiciamiento criminal determinen perseguir los hechos penalmente 'añade al resolver el recurso de reforma contra el primer auto desestimando la , inadmisión de la querella presentada por el apelante querellante por la presunta comisión de un delito de alzamiento de bienes contra la que fuera esposa y a la vez tutora de su padre declarado incapaz -ya fallecido-, por hechos presuntamente sucedidos durante el período en que la querellada fue tutora, 'rechazo' acordado por el juzgado por la doble circunstanciaque estimar que no hay en la querella un relato de hechos susceptibles de ser considerados delitos conforme al art. 313 de la LECRIM y por la concurrencia en todo caso de la excusa absolutoria del art. 268 del código penal, recurso al que se opone el ministerio fiscal en los términos que diremos.

SEGUNDO.-Debemos observar en primer lugar lo que no es sino una cierta oscuridad at en la resolución que se somete a nuestro control dado que el juzgado en sus resoluciones (el auto primeramente dictado ayer que desestima la reforma contra el mismo:

a) no emplea ni la expresión inadmisión de querella ,ni tampoco la de desestimación de una querella, sino que usa el término rechazo, procesalmente oscuro.

b) en segundo lugar, no expresa como fundamento legal de su decisión, ni que ésta se base en lo previsto en el artículo 277 de la LECRIM por no reunirse los requisitos de la querella , ni tampoco en el 313 de la LECRIM que regula las causas de desestimación.

c) en tercer lugar el único precepto que cita el juzgado en sus resoluciones es el art. 269LECRIMque dice el juzgado autoriza al juez instructor el rechazo de una querella criminal cuando los hechos denunciados no revisten caracteres de delito debiendo en ese caso abstenerse de incoar cualquier procedimiento' cuando el art. 269LECRIM ni se refiere a la inadmisión ni a la desestimación de la querella pues sólo se refiere a la denuncia no la querella.

d) no hay mención alguna al art 1003 LECRIM

En la medida en que la parte dispositiva del primer auto o acuerda rechazar la querella al no revestir los hechos caracteres de infracción penal alguna a lo que se confirma al resolver la reforma contra el mismo parece debiéramos entender que lo que ha querido hacer el juzgado es desestimar la querella cuando los hechos en que se funde no constituyan delito , que es el presupuesto de aplicación del art. 313 de la ley de juzguen determinar

Debemos por tanto hacer referencia a la doctrina que venimos aplicando en relación a la inadmisión de querella por no reunir requisitos del art 277LECRIM , a la desestimación de la querella por la causas previstas en el art 312LECRIM, diferenciándolas, y en relación a la excusa absolutoria del art 268 CPal juego del igualmente aplicable art 103 LECRIM

TERCERO.-Respecto de la doctrina que venimos aplicando en relación a la inadmisión de querella por no reunir requisitos del art 277LECRIM , a la desestimación de la querella por la causas previstas en el art 312LECRIM, diferenciándolas Debemos partir de la dicotomía entre inadmisión por no reunir la querella los requisitos formales del art 277 y concordante de la LECRIM (defectos en la postulación o insuficiencia del poder), falta de legitimación, o no concurrencia de los presupuestos procesales exigidos (como sería el caso de la licencia judicial en el caso de injurias o calumnias producidas en el seno del un proceso), y desestimación de la querella por darse los supuestos del art 313 LECRIM

Venimos recordando que el artículo 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exigen como requisito sustancial para la admisión a trámite de toda querella , que la misma contenga

a) la relación circunstanciada del hecho que la motiva,

b) una relación circunstanciada que supera el linde de mera formalidad, o el linde da la imputación genérica, o el linde de la expresión de juicios de valor puramente personales, derivados de la disconformidad del querellante con la actuación del querellado;

c) se refiera a hechos verosímiles que presenten caracteres delictivos ( incluido el soporte indiciario mínimamente suficiente de los documentos que la acompañan antes referidos por sus folios) y que cumplen, a los solos efectos de admisión insistimos, con los requisitos previstos en el artículo 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para que proceda su admisión.

d) ofreciendo el acto de imputación de un hecho determinado que ofrezca, en su integridad los caracteres de un específico delito de forma que en la descripción del suceso que realice el querellante se ofrezcan los datos y las circunstancias que permitan subsumirlo en algunas de las descripciones típicas que de las conductas delictivas se hace en el Código Penal, siquiera sea con el alcance indiciario que es propio de la fase preliminar del proceso penal.

e) incluido el soporte indiciario mínimamente suficiente de los documentos que la acompañan , es decir acompañada de ciertos datos incriminatorios de carácter indiciario que pudieran considerarse razonablemente suficientes ( ATS, Penal sección 1 del 06 de marzo de 2000 ( ROJ: ATS 7229/2000 - ECLI:ES:TS:2000:7229A) para no considerar el relato de esos hechos como inverosímil.

f) en palabras del auto de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha 11 de noviembre de 2000 , ' la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es precisa una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el artículo 312 de la LECrim que la querella deberá admitirse si fuera procedente, y disponiendo el artículo 313 que habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito.

Valoración inicial que debe hacerse en función de los términos de la querella , de manera que si éstos, como viene formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada.

Solo si los hechos alegados, en su concreta formulación, rellenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento .'

g) La querella puede rechazarse ad limine desestimándola cuando puede negarse que el relato fáctico pueda subsumirse en un precepto penal, en cuyo caso sí procedería el rechazo, o concurra causa de extinción de responsabilidad cual la prescripción, o la cosa juzgada.

h) No debe olvidarse que la admisión de la querella produce un conjunto de efectos entre los cuales y como muy destacado situar a una parte como querellado ,con todo lo que esto comporta, y por ello no debe minusvalorarse la trascendencia de una decisión así, ni puede darse lugar a instrucciones prospectivas

i) Partimos de la base de que, en los casos de denuncia (269 LECRIM) o de querella (313 LECRIM), existe para el juez un deber procesal de instrucción, la instrucción que el caso requiera - no otra- como plasmación de la garantía procesal penal y del principio de tutela efectiva, que se acentúa si se trata de vulneraciones de derechos o libertades fundamentales por no ser, respecto de los mismos, nada trivial o poco importante ( STC 1/85).

j) A partir de este punto procede recordar que el Tribunal Constitucional ha configurado el derecho de acción penal, esencialmente, como un 'ius ut procedatur' . No como parte de otro derecho fundamental sustantivo, sino como estricta manifestación específica del derecho a la jurisdicción que, en relación al proceso penal, exige distinguir dos derechos, el de acción y el derecho material de penar (ius puniendi).

k) La acción penal se entabla para que el Estado, a través de la jurisdicción, ejerza la potestad de penar, de titularidad estatal ,lo que hace que el particular carezca desde la perspectiva constitucional,de interés legítimo reconocible en la imposición de la pena pública que, de suyo, excluye todo móvil privado en su aplicación.

l) Cuando se pide actuar penalmente contra otros, no se hace sino promover el ejercicio de una potestad del Estado.( STC 41/97).'Ius ut procedatur' que no puede quedar reducido a mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan, con naturalidad y con necesidad, derechos relativos a las normas y reglas fundamentales de desarrollo del proceso . STC 218/97)

ll) Pero ya el propio TC matizó en su día la doctrina reiterada de dicho Tribunal (por todas, SSTC 148/1987, 33/89, 203/89, 191/92, 37/93 y 238/1988) que quien ejercita la acción penal no tiene, en el marco del art. 24.1 CE, un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que -indiciariamente- le merecen los hechos, expresando las razones por las que se inadmite o trunca su tramitación, bien mediante auto de sobreseimiento libre o sobreseimiento provisional.

m) Efectivamente el ' ius ut procedatur ' que ostenta el querellante no contiene, ni un derecho absoluto, ni incondicionado a obtener condenas penales o a la iniciación o a la tramitación de toda instrucción penal, ni un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral, pues el derecho no conlleva el de la obtención de una sentencia que sea favorable a la pretensión penal, aunque sí al acceso a la jurisdicción en virtud del principio pro actione, y a que no se cierre ese acceso por decisiones arbitrarias o manifiestamente irrazonables. La Constitución no otorga ningún derecho a obtener condenas penales, y son las leyes las que prevén el castigo de los que vulneran sus disposiciones y los tribunales penales los competentes para enjuiciar los hechos presentados por la acusación (STC199/96).

n) Por lo tanto puede y debe el juez, decretar la desestimación de la querella siempre que se dicte aplicando de una manera racional y razonada una causa legal ,que conforme al artículo 313 de la Ley de enjuiciamiento criminal ,lo es por entender que los hechos en que se funda no son constitutivos de delito, en el caso de querella, que los hechos relatados en la misma no aportan la presencia de los elementos mínimos y nucleares del delito por el que el querellante ha decidido organizar su relato y formular acción penal,etc.

o) Indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal, y la denegación de la tramitación del proceso, o su fin anticipado( STC 191/89).Lo que es aplicable tanto al auto de inadmisión de querella como los autos de inadmisión de la notita criminis, los cuales pueden dictarse inaudita parte como sucede en los casos también de sobreseimiento, pues el juez de instrucción tiene la facultad de controlar la consistencia o la solidez de la acusación que se formula ( STC 85/79).

p) Incluso, si procede el archivo o la inadmisión de la acción penal por entender que los hechos no son constitutivos de infracción penal, es tan claro que ,en sí mismo, ello no es un infracción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, que hace innecesario, cuando en el caso se plantea, el nombramiento de abogado y procurador de oficio que sólo desplegará su eficacia en relación con el imputado siendo en los demás casos derecho relativo sometido a ciertos condicionamientos procesales y materiales, y cuando un juez puede excluir 'ad limine' el carácter delictivo de un hecho tales nombramientos pueden llegar a resultar, no sólo innecesarios, sino inconvenientes por razones de economía procesal( STC 120/97).

r) Decisión esta recogida en una resolución judicial- auto- cuya motivación ,que debe contener la resolución de rechazo de la querella, no comporta una exclusiva o exhaustiva descripción del proceso intelectual que lleva al juez de instrucción, y luego la Audiencia a resolver en un determinado sentido, mientras se exteriorice en forma tal que permite su eventual control jurisdiccional, pudiendo incluso encontrarse la motivación que se condensa en la resolución en las diligencias y actuaciones a que, en su caso, ésta se refiera.( STC 181/89).

s) Es cierto, como lo anterior, que, para evitar que se produzca un rechazo indebido de la querella debe contener la resolución apelada y, en este caso la de resolución del recurso de apelación, los pronunciamientos o razonamientos básicos referidos a las argumentaciones del querellante, evitando la desestimación tácita de dichas argumentaciones para no incurrir en incongruencia omisiva en perjuicio del interviniente procesal (STC 21/05), tal y como creemos haber hecho con suficiencia.

t) Motivación que igualmente puede tener en cuenta como un elemento más, y desde luego no el principal, el contexto ( STC 175/89) en el que se produce la inadmisión de la querella, que será mucho más crítica, en la apreciación de este factor, en situaciones extremadamente subjetivas, y será mucho menos crítica en relación a situaciones más ordinarias, atendidas las particularidades del caso( STC 120/97) ,incluso susceptibles por sí mismas de una cierta apreciación objetiva, sobre todo tratándose de actuaciones administrativas.

u) .- Por lo tanto puede y debe el juez, decretarla siempre que se dicte aplicando de una manera racional y razonada una causa legal ,que conforme al artículo 313 de la Ley de enjuiciamiento criminal ,lo es por entender que los hechos en que se funda no son constitutivos de delito, en el caso de querella, que los hechos relatados en la misma no aportan la presencia de los elementos mínimos y nucleares del delito por el que el querellante ha decidido organizar su relato y formular acción penal. En estas condiciones no podrá afirmarse que el relato de la querella referido a los querellados pueda subsumirse en un precepto penal, en cuyo caso ni ,hay apariencia delictiva inicial de lo imputado , ni se ofrece ningún elemento de prueba que avale razonablemente su verosimilitud, limitándose la querella a afirmar su existencia , la de los hechos, sin ningún apoyo objetivo ,pues no se justificaría la apertura un proceso penal cuando ,desde su inicio, no se presentan como verosímiles por carecer de cualquier apoyo razonablemente suficiente probatorio que pueda ser considerado accesible y racional.

u) Como ha señalado el reciente ATS sala especial art. 61l.o.p.j. de 31 de octubre Auto núm. 5/2018 :

' Los autos de esta Sala de 27 de abril de 2016, 16 de junio de 2014 y 16 de julio de 2012, entre otros, declaran, de conformidad con una jurisprudencia reiterada de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de instrucción rechazar la querella cuando no sea competente ,o cuando los hechos no son constitutivos de delito.

En relación con esta segunda posibilidad, se trata de una previsión formulada de forma negativa, de manera que dispone el rechazo de la querella cuando, tras su examen, se pueda excluir el carácter delictivo de la conducta imputada al querellado.

Y el carácter delictivo de los hechos imputados puede negarse porque los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como éste viene redactado, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal.

En este sentido, la valoración de la significación penal de los hechos no puede hacerse sino en función de la descripción de los mismos en la querella, y no de los que pudieran ser acreditados a resultas de su tramitación.

Es decir, que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que es precisa una inicial valoración jurídica de la misma que debe hacerse en función de sus propios términos, de manera que si los hechos contenidos en ella, tal y como se describen o afirman, no son delictivos, procederá su inadmisión a trámite sin más ( Autos de la Sala de lo Penal de 11 de noviembre de 2000 y 26 de mayo de 2009). Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC nQ 31/1996, de 27 de febrero, con cita de otras muchas).

v) Así las cosas, las posibilidades procesales que se abren al órgano receptor de una querella son las que a continuación se enumeran:

Puede, en primer lugar, al tiempo de decidir sobre la admisión o inadmisión a trámite de la querella , inadmitirla por cualquiera de los siguientes motivos: ausencia de requisitos formales (defectos en la postulación o insuficiencia del poder), falta de legitimación, o no concurrencia de los presupuestos procesales exigidos (como sería el caso de la licencia judicial en el caso de injurias o calumnias producidas en el seno del un proceso).

En caso de no advertir ninguno de aquellos motivos de inadmisión , el órgano judicial admitirá a trámite la querella y resolverá a continuación sobre la estimación o desestimación de la misma. En el primer caso (de admisión y estimación de la querella ) supondrá la constitución del querellante en parte acusadora y el sometimiento pleno de la causa a la competencia del juez instructor y del órgano al que corresponda el conocimiento de la causa.

Puede también el órgano receptor de la querella inicialmente admitida, desestimarla también ab initio por razones de fondo (' cuando los hechos en que se funde la querella no constituyan delito' ), lo que cerraría el paso a ulteriores actuaciones judiciales.

Puede asimismo el órgano judicial ante el que se haya interpuesto la querella , admitirla a trámite pero desestimarla íntegramente ' cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma' . Ninguna previsión expresa acerca de cuál sea la consecuencia procesal de dicha causa de desestimación se contiene en los artículos 312 y 313LECr. Dicho silencio puede razonablemente integrarse recurriendo a las previsiones de la LOPJ al tratar las cuestiones de competencia, donde por un lado se señala ( artículo 51.2º LOPJ ) que en la resolución de un órgano judicial que declare su falta de competencia se expresará el órgano que se considere competente; y, por otro lado, el artículo 52LOPJ establece que el juez o tribunal superior fijará en todo caso su propia competencia, recabando las actuaciones del juez o tribunal inferior, o remitiéndole las que se hallare conociendo .

Finalmente, las consecuencias de la escasa regulación legal en la materia se agravan cuando, se trata de querellas interpuestas directamente ante el tribunal de aforamiento, en las que el examen de la propia competencia se complica enormemente cuando concurren como querellados aforados y no aforados. Para tales supuestos, ha sido necesaria una construcción de origen jurisprudencial, , sin duda más consolidada en lo que se refiere al caso, numéricamente más frecuente, de decisión sobre la admisión o rechazo de la competencia del órgano de aforamiento, tras la remisión de la exposición razonada por el juez natural que estuviera conociendo de un asunto en el que surgen indicios de criminalidad contra un aforado, de conformidad con lo previsto en el artículo 759.2º LECr . Pero existen también precedentes para casos iguales al que nos ocupa, de desestimación ad limine de la querella , como el Auto dictado por la Sala Penal del TSJ de Navarra en fecha 28 de abril de 2009 , que a su vez cita el del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1998 citado en el párrafo 17 de la presente resolución, y que señala que ' habiendo aforados y no aforados entre los presuntamente implicados, en la medida de lo posible y salvo que la conexidad lo impida, lo procedente es que el Juzgado de Instrucción ordinario, competente según los artículos 14 y siguientes de la LECr , investigue los hechos en lo que concierne solamente a los no aforados , sin perjuicio de elevar la oportuna exposición al Tribunal para la continuación del procedimiento penal en él, si de la instrucción entendiera que se derivan indicios de responsabilidad criminal contra aforados ' .( Auto TSJ Murcia En la ciudad de Murcia a 23 de Marzo de dos mil quince.)

Y) En todo caso no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E ., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto constitucional. '

CUARTO.-Ciertamente el escaso relato fáctico de la querella que se limita a afirmar la apropiación indebida de 27.000 euros La relación circunstanciada del hecho que la motiva, en la misma medida en que no está acompañada de un mínimo soporte indiciario ,mínimamente suficiente con los documentos que la acompañan , es decir acompañada de ciertos datos incriminatorios de carácter indiciario que pudieran considerarse razonablemente suficientes ( así no se acompaña ,siquiera, ningún extracto de cuentas con los movimientos que se dicen hechos , ni se acompaña siquiera detalle documental de la orden transferencia ni de su destinatario o beneficiario en su caso , a la vez que no se expone por el querellante que no se aporte porque no se haya podido obtener) hace que la mera afirmación de que el delito se ha producido no supere el linde de la expresión de juicios de valor puramente personales, derivados de la disconformidad del querellante con la actuación del querellada, y hace comprometido que se ofrezca mínima base de forma que en la descripción del suceso que realice el querellante se ofrezcan los datos y las circunstancias apoyados con un principio de prueba que no se dice no haya podido ser obtenido por el querellante, que permitan subsumirlo en algunas de las descripciones típicas que de las conductas delictivas se hace en el Código Penal, siquiera sea con el alcance indiciario que es propio de la fase preliminar del proceso penal lo que devendría en causa de inadmisión.

En todo caso no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante.

Pero además, previamente incluso a una tal consideración , debemos hacer la que sigue más adelante sobre la virtualidad del art 103LECRIM.

QUINTO.-Sobre la excusa absolutoria del art 268 CP y el juego del art 103LECRIM, recopilando cuanto la doctrina y jurisprudencia viene señalando al caso ( entre otras ATS, Penal sección 1 del 04 de junio de 2020 ( ROJ: ATS 3805/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3805 A ) : 342/2020 Recurso: 4657/2019 Ponente: VICENTE MAGRO SERVET AAP, Penal sección 1 del 14 de septiembre de 2020 ROJ: AAP BU 611/2020 - ECLI:ES:APBU:2020:611A AAP, Penal sección 2 del 20 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP B 5515/2020 - ECLI:ES:APB:2020:5515A ) Sentencia: 348/2020 Recurso: 8/2020 Ponente: MARIA CARMEN HITA MARTIZ AAP, Penal sección 3 del 11 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP LE 330/2020 - ECLI:ES:APLE:2020:330A ) Sentencia: 365/2020 Recurso: 1362/2019 Ponente: ALVARO MIGUEL DE AZA BARAZON AP, Penal sección 3 del 25 de noviembre de 2019 ROJ: AAP SS 1242/2019 - ECLI:ES:APSS:2019:1242A Sentencia: 300/2019 3125/2019Ponente: MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI AAP, Penal sección 1 del 14 de septiembre de 2020 ROJ: AAP BU 611/2020 - ECLI:ES:APBU:2020:611A . AAP, Penal sección 1 del 06 de junio de 2016 ROJ: AAP GC 100/2016 - ECLI:ES:APGC:2016:100A Sentencia: 382/2016 Recurso: 395/2015: IGNACIO MARRERO FRANCES

a) , apunta que se incide por la doctrina en que el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal actúa en un primer estadio, prohibiendo el ejercicio de la acción penal a determinadas personas cuando guarden cierta relación de parentesco con los infractores ( STS 637/2018, de 12 de diciembre;)

b) la limitación contemplada dentro del derecho penal sustantivo o material en el artículo 268 del Código Penal, actúa sin embargo a posteriori, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de naturaleza patrimonial, cuando guarden con las víctimas las relaciones de parentesco que en el mismo se indican. Este precepto constituye una excusa absolutoria que impide la condena, en razón de los delitos de carácter patrimonial, cometidos entre los referidos familiares, cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente

Excusa absolutoria que como recuerda la SAP, Penal sección 29 del 18 de julio de 2017 ( ROJ: SAP M 10796/2017 - ECLI:ES:APM:2017:10796 ) Sentencia: 439/2017 Recurso: 174/2017 Ponente: JUSTO RODRIGUEZ CASTRO viene siendo denominadas con carácter general, las excusas absolutorias, denominadas en la doctrina alemana como 'delitos sin pena' (MEZGER) o 'causas de levantamiento de la pena' (JESCHECK), se han definido en la doctrina como 'auténticas condiciones personales extrínsecas capaces de excluir la aplicación efectiva de la pena frente a un hecho típico antijurídico y culpable por razones de conveniencia político criminal' (MAPELLI CAFFARENA), estando relacionadas estas últimas también 'con el principio de intervención mínima del Derecho Penal' (MANZANARES SAMANIEGO).

El art. 268 CP admite la excusa absolutoria únicamente entre los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad. .

c) en caso de ser ejercitada la acusación por algún pariente de los contemplados en dicho precepto, debería aplicarse previamente el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impidiendo la constitución de la relación jurídica procesal.

Solo caben ejercerse acciones entre los parientes citados en el art. 103LECRIM (...) en los casos de delitos contra las personas, de lo que se deduce que en el caso de delitos patrimoniales no cabe el ejercicio de la acción penal ni entre hermanos, ni entre una hermana contra su cuñada, - ni entre ascendientes, descendientes, o cónyuges-, vivan o no juntos.

La STS 83/2010, de 11 de febrero, señala que entre parientes afines sólo cabe el ejercicio de la acción penal cuando se refiera a delitos contra las personas, aunque la ley penal admita la responsabilidad del pariente afín por otros delitos. El artículo 268 del Código Penal no excluye la punibilidad de los cuñados cuando no viviesen juntos, pero no acuerda el derecho de ejercer la acción penal entre cuñados. En tales casos el perjudicado podrá, de todos modos, denunciar para que el Ministerio Fiscal asuma el ejercicio de la acción pública y ejercer, eventualmente, la acción civil.

Resulta interesante destacar en este círculo de sujetos afectados por los arts. 103LECRIM y 268 CP en ambos sentidos la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1983 cuando los familiares contemplados en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ejerciten la acción penal contra otro familiar, pero únicamente como administradores de una sociedad mercantil, ya que no resulta aplicable ni la prohibición de ejercitar la acción penal contemplada en tal precepto, ni tampoco la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del Código Penal .

Y ello, por tener las sociedades una personalidad independiente y autónoma de sus componentes, no siendo posible considerarla una entidad ligada directamente por consanguinidad o afinidad con el acusado, aunque la totalidad o la mayor parte de sus acciones o participaciones pertenezcan a parientes del mismo incluidos dentro de la órbita del precepto ahora analizado.

La filosofía del art. 103LECRIM y 268 CP son absolutamente distintas, y no pueden aplicarse los postulados de aplicación de la excusa absolutoria y sus exigencias al art. 103LECRIM . Se admite la excusa absolutoria de los afines en primer grado si conviviesen juntos, lo que no quiere decir que si no conviven se pueda ejercer la acción penal

Por otra parte, se ha de tener presente que el vigente Código Penal ha dado nueva redacción a la excusa absolutoria entre parientes al disponer, en su artículo 268 , que '1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si vivieren juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación. 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito'.

El texto derogado tenía distinto alcance y, entre otras cosas, exigía expresamente que los hermanos y cuñados vivieran juntos para beneficiarse de esta exención de responsabilidad criminal. La nueva redacción determinó que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias de 20 de diciembre de 2000 y 28 de octubre de 2005 , entre otras, aplicando el acuerdo adoptado en el Pleno no jurisdiccional de la misma Sala de 15 de diciembre de 2000, tiene declarado que los hermanos, aunque no vivan juntos, están exentos de responsabilidad criminal por los delitos patrimoniales en los que no concurra violencia o intimidación. Ciertamente, de los términos en los que aparece redactado el texto vigente resulta innecesaria la convivencia cuando se trata de hermanos (al igual que ocurre entre ascendientes y descendientes), lo que sí se exige, por el contrario, cuando los delitos patrimoniales se hubieran cometido entre afines en primer grado.

Entender que la actual redacción del art. 268.1 del C.P . sigue exigiendo la convivencia entre hermanos conduciría al absurdo, dada la vigente redacción, de requerir esa convivencia a los ascendientes y descendientes, lo que ni siquiera se precisaba en el texto derogado y que supondría una excesiva intervención del derecho penal que iría en contra de las razones de política criminal que han aconsejado establecer esta excusa absolutoria. Tal exigencia sólo la impone el Código a los familiares afines, en línea recta, pero no a los hermanos, como se desprende de la estructura sintáctica del precepto. En los grupos de parientes mencionados en el art. 268 C.P . sitúa el legislador en el mismo bloque a 'los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción'. A continuación, introducidos por la frase 'así como' se mencionan, entre comas, a 'los afines en primer grado si vivieren juntos'. Por tanto, la necesidad de convivencia afecta exclusivamente a estos últimos.

Y es que, en efecto, es doctrina jurisprudencial la que tiene establecido que para la aplicación de la excusa absolutoria del art. 268.1 del Cº. Penal en los delitos patrimoniales entre hermanos no es necesaria la convivencia 'pues el art. 268 del nuevo Código Penal declara exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil a los hermanos, por naturaleza o por adopción, aunque no vivan juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí siempre que no concurriere violencia o intimidación' ( STS. 26/6/2/2000 ). Así, conforme el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 15-12-00 no se exige la convivencia entre hermanos para la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del C.P . Dicho Acuerdo ha sido ratificado, entre otras, por Sentencia del T. S. de fecha 20-12-00 , 26-06-01 y 5-03-03 .

En este sentido, la S.T.S. de 20/12/2000 , sometida que fue la cuestión al Pleno de la Sala: 'El vigente Código Penal ha dado nueva redacción a la excusa absolutoria entre parientes al disponer, en su artículo 268 , que '1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si vivieren Juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito'.

El texto derogado tenía distinto alcance y entre otras cosas exigía expresamente que los hermanos y cuñados vivieran Juntos para beneficiarse de esta exención de responsabilidad criminal.

La nueva redacción determinó que esta Sala, en una sentencia de 26 de junio de 2000 , declarara que los hermanos, aunque no vivan juntos, están exentos de responsabilidad criminal por los delitos patrimoniales en los que no concurra violencia o intimidación.

La cuestión ha sido llevada al Pleno no jurisdiccional de esta Sala que, en su reunión del día 15 de diciembre de 2000, se decantó mayoritariamente en favor de la posición que no exige la convivencia para la aplicación entre hermanos de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal .

Ciertamente, de los términos en los que aparece redactado el texto vigente resulta innecesaria la convivencia cuando se trata de hermanos, lo que si se exige, por el contrario, cuando los delitos patrimoniales se hubieran cometido entre afines en primer grado, como sería el caso de los suegros. Entender que el texto vigente sigue exigiendo la convivencia entre hermanos conduciría al absurdo, dada la vigente redacción, de requerir esa convivencia a los ascendientes y descendientes, lo que ni siquiera se precisaba en el texto derogado y que supondría una excesiva intervención del derecho penal que iría en contra de las razones de política criminal que han aconsejado establecer esta excusa absolutoria.'

Por su parte, la Sentencia de 28 de Octubre de 2005 que dice expresamente. 'Ya explicó la Audiencia Provincial la no exigencia de la convivencia entre hermanos para que alcanzase la excusa absolutoria. Tal exigencia sólo la impone el Código a los familiares afines, en línea recta, pero no a los hermanos, como se desprende de la estructura sintáctica del precepto. En los grupos de parientes mencionados en el art. 268 C.P . sitúa el legislador en el mismo bloque a 'los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción'. A continuación, introducidos por la frase 'así como' se mencionan, entre comas, a 'los afines en primer grado si vivieren juntos'. Por tanto, la necesidad de convivencia afecta exclusivamente a estos últimos.

No es admisible una interpretación extensiva ( se entiende del requisito de convivencia) en perjuicio del reo, a pesar de que surjan hipótesis en que la relación afectiva no merezca el calificativo de fraternal. Esta Sala de casación ya tuvo oportunidad de pronunciarse en Pleno no jurisdiccional celebrado el 15 de diciembre de 2000 , optando por la tesis restrictiva.

El principio de legalidad y de seguridad jurídica obligan a realizar una interpretación estricta, como lo ha hecho el Tribunal de origen, que no infringió el art. 268 C.P'. En el mismo sentido, se pronuncia la Sentencia de 15 de Marzo de 2003 .

D) no debe confundirse la naturaleza del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la del artículo 268 del Código Penal. La primera sirve para constituir la relación jurídica procesal y la segunda interviene en la punibilidad si se dan los requisitos de su operatividad.

Las excusas absolutorias establecen la exención del reproche penal en atención a circunstancias que no concurren en el momento de la realización del hecho, sino con posterioridad a la comisión del delito. Así pues, la regularización no afecta a la categoría del injusto ni a la culpabilidad dado que se produce, en su caso, tras la perfección de la infracción penal, actuando a modo de comportamiento postdelictivo positivo. Por tanto se van a relacionar con las causas de exclusión de la punibilidad.

Pero la vía del art. 103LECRIM se centra en el proceso de 'admisibilidad' de la acción penal y el derecho, o no, a mostrarse parte como acusación particular, quedando vetada esta vía en los casos que en este precepto se citan, con independencia de que convivan, o no los familiares incluidos en el art. 103LECRIM .

La doctrina recuerda que el art. 103LECRIM se trata de un precepto subjetivo o formal que afecta directamente al ejercicio de la acción penal y a la formalización de la relación jurídico procesal, impidiendo la constitución de ésta cuando la acción penal pretenda ejercitarse entre los parientes referidos, con lo que en este caso la relación jurídico procesal no puede constituirse entre la recurrente los acusados

Y en la vía del art. 103LECRIM la doctrina apunta que razones de política criminal aconsejan, en determinados supuestos, que el Estado condicione la efectividad del ius puniendi a la defensa de ciertos intereses prevalentes en la sociedad. Y, en lo que ahora interesa, cuando el Estado se enfrenta a delitos de naturaleza privada, o que afectan o se consuman entre parientes muy cercanos, el interés prioritario no es la persecución y castigo de esas actuaciones, sino el mantenimiento de la paz en el seno de la familia. Así, por ejemplo, esta Sala del Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de marzo de 1990 , ya giraba en la idea de que son razones de política criminal las que aconsejan cerrar el paso a la investigación penal en el seno de la familia, para no interferir peyorativamente en las relaciones que mantienen los más próximos. Y en la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1993 , en cuanto se pretende evitar el enfrentamiento de unos familiares con otros para mejor salvaguardar la paz en el seno de las relaciones parentales más próximas.

E) Así, se incide por la doctrina en que el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no afecta para nada a la facultad de denunciar y a la eficacia procesal de la denuncia, si bien ésta quedará condicionada a que, bien por el Ministerio Fiscal, como defensor del orden público en los delitos perseguibles de oficio, o bien por tercera persona, se ejercite la acusación. El artículo 103.1º de la LECr , de carácter procesal, se limita a disponer que no podrán ejercitar acción penal entre sí ' Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia', lo que tan solo implica que no podrán constituirse fuera de dichos procedimientos como Acusación Particular, más no supone limitación alguna a la interposición de denuncia, siendo que en dicho caso, y, de apreciarse indicios de criminalidad, el Ministerio Fiscal- por imperativo legal- ejercerá la acción penal ( artículo 105 de la LECr ), pudiendo incluso el denunciante ejercitar la civil dentro del procedimiento penal ya que no le está vetada.

Se incide que esa inexistencia de acción penal, como requisito necesario de procedibilidad, únicamente será predicable respecto del pariente al que afecte el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero, obviamente, no respecto de otros posibles infractores que hubieran participado en la comisión de la infracción, en los que no concurra esa relación de parentesco con quien ejerce la acción penal. Nótese que lo que se veta es la legitimación para ejercer la acusación particular, ya que si no se dan las circunstancias de la excusa absolutoria, por ejemplo, el dato de la convivencia, la denuncia y la acusación de la fiscalía podría conllevar la continuación de la causa

F) Así, que el referido pariente no pueda perseguir por sí mismo el delito en cuestión -mediante la oportuna querella y constituyéndose en parte dentro del proceso- no supone que la persecución del delito no pueda realizarse en base a otra acusación correctamente formulada, y que supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no puede ejercitar la correspondiente acción.

G) Y resulta importante destacar, en cuanto a la forma de intervención que, tampoco, quienes se vean afectados por la prohibición del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ven restringido su derecho a ejercitar las acciones civiles dimanantes del delito, que pueden serlo con independencia de la acción penal, como establece el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Puede así aquél personarse en la causa en concepto de actor civil.

H) Ante un caso, como el aquí ocurrido, en el que se permitió al denunciante constituirse como parte, la doctrina apunta como solución que si por cualquier causa se hubiera permitido -indebidamente- el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos (es decir, se llegase a admitir la querella interpuesta por alguno de los parientes contemplados en el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como consecuencia de infracciones penales que no ataquen bienes jurídicos de carácter personal), llegándose a constituir la relación jurídico-procesal, y siendo tenido por parte el familiar querellante, lo procedente será reputar la acción penal por éste ejercitada como inexistente o nula, debiéndose retirar del proceso dicha acusación tan pronto como se constate esa grave anomalía procesal, por haber sido formulada en contra de lo dispuesto en la Ley.

I) En este caso, si el Ministerio Fiscal considerase que los hechos no son constitutivos de delito y solicitase el archivo de las actuaciones (sin existir otra acusación en el procedimiento), no habría parte en el procedimiento que pudiera sustentar la acción penal, conllevando el archivo de las actuaciones, pues sin acusación no puede haber proceso. Y ello, con independencia de que los hechos puedan ser o no constitutivos de delito, simplemente por la falta de capacidad de la parte querellante para el ejercicio de la acción penal.

j) De este modo, quienes se encuentren dentro del ámbito de las relaciones familiares contempladas en el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y pretendan ejercitar una acción penal por un delito que no sea contra las personas, carecerán de acción penal que poder ejercer contra los infractores, y el órgano judicial no entrará a conocer del objeto del proceso.

En este caso, la acción penal ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse.

K) Y con relación a la confrontación de este precepto con el derecho a la tutela judicial efectiva, cabe añadir que la Sala del Tribunal Supremo, en contra de las opiniones que denuncian la incompatibilidad del art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con los principios constitucionales de igualdad y tutela efectiva, viene manteniendo (por ejemplo, en su Sentencia de 12 de junio de 1993) que la igualdad se vulnera cuando se da un trato diferente sin razón objetiva que lo justifique. Tratar de manera desigual a los desiguales supone llevar a cabo una igualación desde la perspectiva del ideal de justicia y es absolutamente correcto. Se trata de situaciones familiares que, a juicio del legislador, merecen una especial consideración y tratamiento jurídico. Con ello, no hay una vulneración de la citada tutela judicial si existe norma específica que ampara la ausencia de legitimación para el ejercicio de la acción penal por una causa justificada que el legislador ha querido plasmar por la naturaleza de los vínculos familiares entre denunciante y denunciado, salvo que afecten a delitos contra las personas, ya que en estos casos hasta puede conllevar una agravación por la naturaleza del delito en su ámbito subjetivo del sujeto activo y pasivo en el propio núcleo familiar, lo que al tratarse de un delito de uno de ellos contra la persona de otro en su núcleo familiar puede suponer una agravación de la conducta por un aprovechamiento de la relación para la comisión del ilícito penal y el riesgo de su reiteración y la facilidad de su comisión determinan una agravación por su mayor reprochabilidad penal y evitación de reiteración delictiva.

L) El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el artículo 103 de la LECr en diversas ocasiones, perfilando el mismo así como su diferencia con el artículo 268 del CP , resultando en esencia que el primero actúa dentro del ámbito procesal y el segundo en el seno del derecho penal sustantivo. Así, destacamos, por reciente, la STS 12 de diciembre de 2018 , Ponente Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet:

LL). Se incide por la doctrina en que las diferencias se asientan en que el art. 103LECRIM actúa en un primer estadio, prohibiendo el ejercicio de la acción penal a determinadas personas cuando guarden cierta relación de parentesco con los infractores. La segunda de aquellas limitaciones, contemplada dentro del derecho penal sustantivo o material -- art. 268 del Código Penal --, actúa sin embargo a posteriori, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de naturaleza patrimonial, cuando guarden con las víctimas las relaciones de parentesco que en el mismo se indican. Este precepto constituye una excusa absolutoria que impide la condena, en razón de los delitos de carácter patrimonial (Capítulos I a IX del Título XIII del Libro II del Código Penal), cometidos entre los referidos familiares, cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (pues, en caso de ser ejercitada la acusación por algún pariente de los contemplados en dicho precepto, debería aplicarse previamente el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , impidiendo la constitución de la relación jurídica procesal). Resulta así que el Derecho Penal español autolimita su ámbito de aplicación y eficacia, en un gran número de delitos, cuando las personas involucradas en su comisión (en relación de autor-víctima) mantienen entre sí determinados vínculos familiares. Y ello parece un contrasentido cuando, precisamente, la pervivencia de la relación familiar es habitualmente un elemento de agravación o cualificación de las infracciones penales.

M) En orden al momento de su eficacia la STS de 12 de diciembre de 2018 abundando en estas mismas ideas declara los siguiente: '¿Qué consecuencia lleva consigo el art. 103L.E.Crim ? se trata de una consecuencia que debe aplicarse por el juez de instrucción y no debe esperarse a que tenga que pronunciarse el órgano de enjuiciamiento, ya que destaca la doctrina que quienes se encuentren dentro del ámbito de las relaciones familiares contempladas en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y pretendan ejercitar una acción penal por un delito o falta que no sea contra las personas carecerán de acción penal que poder ejercer contra los infractores, y el órgano judicial no entrará a conocer del objeto del proceso. En este caso, la acción penal ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse.No debe admitirse la acusación particular en estos casos y si el Ministerio Fiscal no formula acusación, aunque puede haber denuncia, debe archivarse la causa respecto al afectado.

N)La consecuencia STS nº 361/2007, de 24 de abril , ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del art. 637.3 de la LECrim si bien en este caso al no poder entrar en el fondo no podemos sino desestimar el recurso que se interpone por quien no está legitimado y no podemos discutir el fondo o tipo Auto de 28.3.2018 que , desestimando el recurso de reforma interpuesto contra el previo Auto de 12.7.2017 ratificaba lo en aquél dispuesto, el sobreseimiento provisional de las actuaciones de sobreseimiento acordado.

Proseguir la tramitación de la causa sentando en el banquillo de los investigados a quien manifiestamente está exento de responsabilidad criminal, únicamente para exigirle eventuales responsabilidades civiles, no se ajusta a la finalidad del proceso penal. Se sienta en el banquillo a una persona que no va a ser acusada para interesar una reparación civil que en su caso se podrá conseguir o hacer efectiva ante la jurisdicción civil. La responsabilidad civil dimanante de delito, sólo por razones de economía procesal ha considerado el legislador que debe conocer de ella la jurisdicción penal; pero si como en el presente caso, al inicio mismo de las actuaciones, resulta claro que no cabe pronunciamiento alguno sobre responsabilidad criminal al concurrir en todo caso la excusa absolutoria, carece de sentido y proporción continuar las actuaciones para resolver sobre una posible responsabilidad civil, cuando existe otra jurisdicción en la que las partes pueden en su caso resolver sus diferencias. Pero es que además como señala el Tribunal Supremo en la sentencia antes dicha de 12 de junio de 1993 sólo si se llega al final del proceso podríamos plantearnos un posible pronunciamiento sobre responsabilidades civiles, pero no si como ocurre en el presente caso no se llega a ese final, al poner fin con anterioridad al apreciar la excusa absolutoria al inicio mismo de las actuaciones

O) No cabe negar que el ejercicio de la acción penal merece protección constitucional, aun cuando ello no implique un derecho incondicionado a la plena sustanciación de la misma - SSTC 168/2001, 311/2006, 218/2007, 9/2008, 18/2008-. Ese espacio de relevancia constitucional supone que los jueces no pueden realizar interpretaciones reductoras del alcance de las reglas de legitimación que cuestione su eficacia o establecer impedimentos formales que comporten consecuencias impeditivas desproporcionadas, ni menos aún limitar la eficacia de la acción en atención a causas o razones no previstas por la ley.

Ahora bien, de lo anterior no se deduce como consecuencia que las reglas limitativas de la legitimación para el ejercicio de la acción Penal entre particulares deban interpretarse en todo caso y circunstancia en términos tales que desplieguen su mayor eficacia, incluso superando el sentido literal posible de la norma pues en estos casos no podemos obviar que las consecuencias recaen sobre la persona del presunto responsable, lo que supondría un indebido uso de facultades interpretativas contra reo. El artículo 103 previene una regla limitativa de la legitimación para el ejercicio de la acción penal entre determinados parientes a salvo que el delito a perseguir sea cometido por uno contra la persona de otro. En términos sistemáticos, la referencia a delitos contra las personas adquiere un cierto valor guía que se nutre de una atribución de valor normativo que opera en condiciones de amplio consenso, entendiéndose por tales aquéllos que afectan a bienes eminentemente personales, en los términos que se precisan, por ejemplo, en el artículo 74 del Código Penal, que en este contexto actuaría como una norma de fijación de significados.

Dimensión normativa de la expresión que sirve para distinguir tales infracciones de otras que si bien repercuten en la esfera personal, integrada por bienes jurídicos individuales, sin embargo no se reputan infracciones contra las personas, como lo son sin duda los delitos patrimoniales.

Así las cosas, la interpretación del artículo 103 de la Ley procesal penal, como límite al ejercicio de la acción penal para la persecución por el ofendido pariente de delitos de naturaleza patrimonial donde no se comprometen bienes eminentemente personales, no solo es posible sino que se ajusta de modo más armónico con el conjunto de cláusulas penales y procesales que parten de la distinción por el grado de afectación de las diversas esferas de intereses. Y creemos, además, que al respetar el sentido literal del precepto cohonesta mejor con el principio de prohibición extensiva de cláusulas penales o procesales que puedan perjudicar al reo.

Por otra parte, esta interpretación tampoco afecta al grado de tutela judicial que merecen los parientes perjudicados en este tipo de infracciones, pues la misma debe medirse en términos también sistemáticos, esto es, valorando si dicha interpretación supone una prohibición de tutela. Y ello, es evidente que no es así, porque el pariente en este caso puede ejercer las acciones de resarcimiento que considere oportunas ante la jurisdicción civil, máxime en un caso como el que nos ocupa, pudiendo ser correctamente dirimida la cuestión en ese orden jurisdiccional.

Debe recordarse que la regla del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo que impide es el ejercicio de la acción penal al pariente, pero no que éste denunciey que, por tanto, por la naturaleza pública de la infracción, el Ministerio Fiscal pueda ejercitar la acción penal, pretendiendo el reproche penal del pariente no beneficiado por el ámbito subjetivo de la referida excusa.

De contrario, la regla de legitimación sí parece cohonestar mejor con un principio transversal por el que el legislador privilegia la relación familiar como condición o modo del desarrollo tanto de la acción como del proceso, partiendo de la razonable presunción legal, desde luego constitucionalmente compatible, que atendida la naturaleza de determinadas infracciones, el pariente no puede excitar o promover la acción penal ( artículo 103LECrim), no puede verse obligando a colaborar en el esclarecimiento de la verdad ( artículo 416LECrim) o puede no ser sancionado por colaborar de forma activa para dificultar que el Estado descubra al presunto responsable ( artículo 454 CP). ( ROJ: AAP T 1542/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1542A )

ULTIMO.-En consecuencia de todo lo expuesto anteriormente y tomando por base que el querellante dirige la querella contra la que fuere al momento de la comisión de los hechos esposa de su padre, siendo ésta una relación de ascendente afín de primer grado, el art. que opera preceptivamente es el previsto en art. 103. Segundo ,supuesto todo lo anterior, en su proyección al caso, el primer extremo que abordará la Sala,es de naturaleza netamente procesal, es el relativo a la legitimación activa de carácter penal de la parte apelante-querellante y consiguiente legitimación para recurrir la decisión de 'rechazo' de la querella , cuestión de orden público y, por ende, apreciable de oficio en cualquier momento del proceso, y que cuya resolución haría innecesario pronunciarse sobre la concurrencia de la excusa absolutoria o osbre la ocncurrencia de causa de inadmisión del art 277LECRIM o de desestimación del art 312LECRIM por lo que es claro la apelante no está legitimada para ejercitar la acción penal contra la querellada 'ex art. 103.2º CP'.y sí falta de legitimación para el ejercicio de la acción penal; su personación en la causa y la pretensión revocatoria de la decisión de sobreseimiento no puede prosperar por falta de legitimación para sostenerla de la recurrente siendo que dicha decisión no ha sido impugnada por ninguna otra parte que pudiera sustentar la acción penal. Lo anterior, como se ha dicho, hace innecesario abordar las cuestiones suscitadas, de naturaleza sustantiva.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, ,y en aplicación de la doctrina anterior, la base estrictamente familiar aludida, así como la naturaleza patrimonial de las conductas denunciadas, debemos concluir sobre la concurrencia de un óbice para la constitución válida de la relación jurídico procesal pues en este caso la querella interpuesta por dicho querellante contra dicha querellada no es posible pues no cabe el ejercicio de acciones entre sí en los términos expuesto en el anterior fundamento

Y ante un caso, como el aquí ocurrido, en el que se le permitió la constitución de parte, la doctrina apunta como solución que si por cualquier causa se hubiera permitido -- indebidamente-- el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos (es decir, se llegase a admitir la querella interpuesta por alguno de los parientes contemplados en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como consecuencia de infracciones penales que no ataquen bienes jurídicos de carácter personal), llegándose a constituir la relación jurídico-procesal, y siendo tenido por parte el familiar querellante, lo procedente será reputar la acción penal por éste ejercitada como inexistente o nula, debiéndose retirar del proceso

Y la consecuencia es que carecerán de acción penal que poder ejercer contra los infractores, y el órgano judicial no entrará a conocer del objeto del proceso. En este caso, la acción penal ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse. No debe admitirse la acusación particular en estos casos y como el Ministerio Fiscal no formula acusación, aunque puede haber denuncia, debe archivarse la causa respecto a la querellada el referido pariente no pueda perseguir por sí mismo el delito en cuestión --mediante la oportuna querella y constituyéndose en parte dentro del proceso , dado que 'Y en cuanto al ámbito subjetivo a que se extiende el presente supuesto aquí analizado de denuncia de hermana contra hermano y cuñada, que abarca el precepto, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en señalar que en relación al parentesco por afinidad al que alude el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe entenderse referido no sólo a los hermanos, sino tambiéna los ascendientes y descendientes, por lo que no podrán ejercitar la acción penal los padres respecto a los cónyuges de los hijos ni dichos cónyuges contra los padres de su esposo o esposa, es decir suegros con yernos o nueras (parientes por afinidad en línea directa de primer grado).'. Por ello, debemos desestimar el recurso interpuesto. TS, Penal sección 1 del 12 de diciembre de 2018 ( ROJ: STS 4215/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4215 Sentencia: 637/2018 Recurso: 2388/2017 Ponente: VICENTE MAGRO SERVET).

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR, sin entrar en el fondo y por falta de legitimación de la recurrente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ruperto ,querellante, contra el Auto con fecha 6.8.2021 que, desestimando el recurso de reforma interpuesto contra el previo Auto de 16.5.2018 que acordaba rechazar la querella declarando de oficio las costas de esta alzada.Notifíquese este auto a las partes, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.