Auto Penal Nº 2340/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10813/2006 de 23 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Málaga, Sección 1ª, en Rollo de Sala 19/05, procedente del Juzgado de Instrucción 11 de Málaga, causa Sumario 2/05, dictó sentencia de fecha 03/03/06, por la que condenó a Soledad y a Carlos Antonio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública a la pena a cada uno, de diez años de prisión, accesorias y multa de tres millones de euros, sin que proceda arresto sustitutorio y al pago de las costas procesales por mitad.

SEGUNDO.- Por Soledad , representada por la Procuradora Pilar Moline López, se interpone recurso de casación contra la referida sentencia en base a los siguientes motivos: 1) por infracción de ley; 2) al amparo del art.851.1 y 2 de la LECrim, por quebrantamiento de forma.

Por Carlos Antonio , representado por la Procuradora Mar Prat Rubio, se interpone recurso de casación al amparo del art.5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación los recursos, el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

Fundamentos

RECURSO DE Soledad

PRIMERO.- La representación procesal de la recurrente formula el primer motivo de su recurso por infracción de ley.

A) Denuncia la vulneración de la LOPJ, de precepto de la Constitución, de la Convención de Viena de 1988 y del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen. Y se refiere a la primera intervención en el equipaje de autos, la verificada en el aeropuerto de Frankfurt, respecto de la cual la sentencia de instancia apreció un vicio causante de nulidad en la apertura de una de las dos maletas que contenían cocaína; pretende la recurrente que el rastreo de esta primera maleta llevó al de la segunda, transmitiéndole su nulidad. De otro lado, se denuncia que la Sala no ha tenido en cuenta la modulación del grado de participación y de ejecución de la recurrente que no retiró en ningún momento ninguna de las dos maletas de la cinta transportadora.

B) No puede afirmarse que las autoridades alemanas tengan que llevar a cabo este tipo de operaciones respetando las garantías establecidas al efecto por el ordenamiento jurídico español, e incluso por nuestra jurisprudencia (v. art. 73 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen) (STS 14-.2-00). El artículo 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, de 20/4/59, dispone que es la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la que debe regir respecto del modo de practicarlas y obtenerlas "en la forma que su Legislación establece"; el Convenio de Schengen autoriza en su artículo 73 a las partes contratantes a tomar las medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico de estupefacientes conservando la dirección o control de las actuaciones en su territorio, lo que implica la aplicación de la legislación interna alemana en esta materia; la Convención de Viena de 20/12/88, consagra la técnica de la entrega vigilada que define en su artículo 1º, exhortando a las Partes a que adopten las medidas necesarias para utilizar de forma adecuada, en el plano internacional, dicha técnica, de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos, que dió lugar a la redacción del artículo 263 bis LECrim. por la L.O. 8/1992, modificada por la L.O. 5/1999; (STS 25-2-02).

No es la legislación española la que debe tenerse en cuenta para valorar cómo se detecta en otro país la existencia de droga en un paquete. El artículo 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, dispone que es la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la que debe regir respecto al modo de practicarlas y obtenerlas "en la forma que su legislación establezca" como recordaba la sentencia 382/2000, de 8 de marzo citando entre otras la de 6 de junio de 1994 ( En el mismo sentido SS 18 de noviembre de 1998 y 3 de marzo de 2000).

C) De un lado ha de decirse que la consideración de la Sala de instancia de que la apertura de la primera maleta en Alemania "sin que conste que se efectuase con control del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial" determina que su contenido -15 kilogramos de cocaína- no se tenga en cuenta como prueba al estar viciado el método para su obtención, resulta cuestionable, conforme a la doctrina expuesta; partiendo de ello, es insostenible pretender, como hace la recurrente, además que el rastreo de la segunda maleta está "conectado" con tal vicio, cuando como el mismo motivo reseña ".. Richhardt prosiguió entonces con el rastreo de estupefacientes con su perro rastreador Shadow. El perro señaló entonces una segunda maleta de la marca Roncato de color gris oscuro. El bulto tenía la etiqueta colgante con el número DE 898245 y pertenecía igualmente a C: Soledad ".

Son dos rastreos diferentes, sucesivos y en los que es el perro rastreador -distinto en este caso para cada maleta- quien señala otro bulto, entre las restantes maletas, que resulta ser también de la recurrente. No se puede considerar en modo alguno que el primer rastreo en que otro perro señaló un maleta de la recurrente, maleta que fue abierta, produzca por esta última circunstancia la nulidad de la detección de la droga en la segunda maleta, en la forma vista. Máxime cuando, como se ha visto, los funcionarios aduaneros del aeropuerto no tenían porqué acomodarse a la regulación española para actuar en el aeropuerto de Frankfurt.

Por otro lado, no se ve qué modulación en el grado de participación en el delito puede conllevar el hecho de que quien transportaba la droga -conducta típica-, como la recurrente, que además tenía un juego de llaves de las maletas, no recogiera finalmente las mismas -cuya entrega controlada se había acordado- en el aeropuerto.

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim.

SEGUNDO.- Se formula el motivo al amparo del art.851.1 y 2 de la LECrim por quebrantamiento de forma.

A) Dice el motivo que no se esclarece en la sentencia cómo llega la Sala al razonamiento de que la forma de ser hallada la droga en una y otra maleta no está conectada, puesto que no consta en las actuaciones que dichos exámenes estuvieran desconectados; alcanza la Sala una conclusión sin expresar su fundamento. Se añade que no se pronuncia la Sala sobre la ausencia de contacto final con las maletas sin pronunciarse sobre la modulación en el grado de participación y ejecución que esa falta de acción genera en el sentido de aminorar la pena impuesta.

B) El vicio "in iudicando" que aquí se denuncia debe apreciarse cuando el Tribunal sentenciador haya dejado sin respuesta alguna de las cuestiones jurídicas propuestas por alguna de las partes en sus conclusiones definitivas. Los Tribunales no tienen por qué analizar y responder a cuantas alegaciones hagan las partes fuera del marco legal de tales conclusiones que son las que procesalmente delimitan el objeto del proceso, especialmente de las hechas en los informes orales, como tampoco tienen que responder a todas y cada una de las argumentaciones de que las mismas se hayan podido servir para sustentar sus respectivas tesis (STS 12-11-01).

C) Del contenido del motivo no cabe apreciar que se denuncie ninguno de los vicios que contempla el art.851.1 y 2 citado por el recurrente, pues nada se reprocha a la redacción de hechos probados, por otro lado perfectamente comprensible; de entender que se alude a la "incongruencia omisiva", tampoco el motivo ofrece justificación alguna de tal vicio pues las cuestiones a que alude no constituyen pretensiones jurídicas y, en cualquier caso, el Tribunal expone la forma en que la segunda maleta fue detectada por otro perro tras proseguirse el control rutinario y también menciona cómo los acusados, que transportaban la droga, en lugar de tomar las maletas y salir del aeropuerto se mostraron nerviosos y permitieron que las maletas dieran varias vueltas en las cintas transportadoras sin recogerlas, lo que carece de relevancia para la consumación del delito.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim.

RECURSO DE Carlos Antonio

TERCERO.- Se formula el único motivo de recurso al amparo del art.5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Dice el recurrente que no existe en la presente causa elemento alguno de juicio ni indicio que pudiera tomarse como racional de criminalidad que apunte a la autoría por su parte, del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

B) El derecho fundamental a la presunción de inocencia en casación supone que debamos revisar o comprobar sucesivamente la existencia de verdaderos actos de prueba, si los mismos han sido obtenidos lícitamente, es decir, conforme a las normas constitucionales y procesales aplicables a cada caso, y producidos bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral (inmediación, oralidad, publicidad y contradicción), con independencia de la prueba preconstituida o anticipada que excepcionalmente puede tenerse también en cuenta siempre que su introducción en el Plenario haya sido regular, la aptitud de cargo o incriminatoria de los medios empleados, que no significa otra cosa que conforme a la lógica, reglas de experiencia o conocimientos científicos contrastados pueda llegarse a la conclusión de la certeza de los hechos objeto de la acusación y de la participación en los mismos del acusado (consecuencia del artículo 9.3 C.E .), y, por último, que la Sala de instancia motive o razone conforme a las reglas de la sana crítica el fundamento de su convicción, alcance que debe darse constitucionalmente a la fórmula empleada por el artículo 741 LECrim ., apreciación según en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, pues ello no exime el deber de la motivación fáctica (artículo 120.3 C.E .) (STS 27-5-05 ).

C) En el caso actual, la participación del acusado en los hechos se acredita por las manifestaciones de la coacusada -que declaró en el plenario que fue el recurrente quien organizó el viaje y quien pagó todo, y que ambos tenían llaves de las maletas, y conocían las combinaciones,..- y por las de él mismo, que no negó el viaje y el hecho de portar las maletas, aunque atribuyó a la coacusada el último contacto con ellas antes de cerrarlas, unidas a las circunstancias del viaje, así como al hallazgo de la sustancia, primero detectada por rayos X en el aeropuerto de Frankfurt, en el interior del equipaje, y, con especial relevancia, a los testimonios policiales de los agentes que relataron cómo se estableció el dispositivo de vigilancia a la llegada sin perder de vista a los sospechosos ni a las maletas, cómo las maletas se introdujeron en la cinta y los sospechosos se colocaron en la cinta pero dejaron que diera varias vueltas, discutían y no las recogieron, tras lo cual el recurrente salió en dirección a los taxis, donde fue detenido. La relación afectiva que mantenían -reconocida por ellos-, las referidas circunstancias de su viaje -de Reino Unido a Málaga, de ahí a María Teresa con retorno a Málaga vía Frankfurt-, y la innegable posesión de la droga, transportada en el equipaje, así como su conducta en el aeropuerto a la hora de recogerlo, son elementos incriminatorios de relevancia suficiente para enervar la presunción invocada por el recurrente con arreglo a criterios racionales; por lo que la conclusión del Tribunal de instancia sobre la participación del recurrente, resulta ser racional y ajustada a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

Por lo que procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim.

Conforme a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.