Auto Penal Nº 23/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 3/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

A U T O Nº 000023/2019
Ilmos/a. Sres/a.
Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ
Magistrados
D. RICARDO J. GONZÃ?LEZ GONZÃ?LEZ (Ponente)
Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI
En Pamplona/Iruña, a 21 de enero del 2019.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, constituida por los/la Ilmos/a. Sres/
a. Magistrados/a que al margen se expresan, en grado de apelación el Rollo Penal nº 3/2018 , derivado de
Diligencias Previas nº 220/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela: siendo parte
apelante: IBERCAJA BANCO SAU , representada por el Procurador D. JAVIER MARTÍNEZ GONZÁLEZ y
asistido del Letrado D. LUIS MIGUEL ARRIBAS CERDAN; y parte apelada: D. Calixto y Dª. Esther ,
representados por el Procurador D. FERNANDO LASECA ARELLANO y asistidos del Letrado D. JOSE LUIS
ZARDOYA MOLINOS ; y el Ministerio Fiscal.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZÃ?LEZ GONZÃ?LEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela, en los autos de Diligencias Previas nº 220/2017, dictó auto con fecha 22 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " PARTE DISPOSITIVA Se declara el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL y ARCHIVO de las presentes actuaciones, por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito, que ha dado motivo a la formación de la causa, sin perjuicio de acudir a la vía civil para depurar responsabilidades sin ellas existiesen.

Póngase esta resolución en conocimiento del Ministerio Fiscal y demás partes personadas previniéndoles que contra la misma podrán interponer, ante este Juzgado, recurso de reforma y subsidiario de apelación, o directamente recurso de apelación ante la Iltma. Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO DÍAS, a presentar en ambos casos ante este Juzgado.

La presente resolución quedará custodiada y debidamente coleccionada en el libro de sentencias de este Juzgado, bajo custodia del federatario público, dejándose certificación literal en los autos de los que dimana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así lo acuerda, manda y firma D. Oscar Ortega Sebastián, Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Tudela y su partido. Doy fe.

EL/LA JUEZ EL/LA SECRETARIO "

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER MARTÍNEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de IBERCAJA BANCO SAU , al que se opuso el Procurador de los Tribunales D. FERNANDO LASECA ARELLANO, en nombre y representación de D. Calixto y DÑA. Esther , en tanto que por el Ministerio Fiscal, adhiriéndose al mismo, se interesó su estimación.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, el conocimiento del recurso, previo reparto, correspondió a esta Sección en donde se incoó el Rollo Penal de Sala nº 3/2018 , en el que se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZÃ?LEZ GONZÃ?LEZ, señalándose día para su deliberación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el referido Juzgado se dictó Auto acordando el sobreseimiento provisional de la causa en aplicación de lo previsto en el artículo 641.1 LECrim . por estimar no debidamente justificada la perpetración del delito que motivó su formación, razonando, tras la exposición de la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo sobre la significación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en lo que al delito de alzamiento de bienes y al caso se refiere, en los siguientes términos: " Segundo.- En cuanto al delito de insolvencia punible en su modalidad de alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores previsto y penado en el artículo 257.1.1º del Código penal .

Una reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial expresada, entre muchas otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 21-2 y 13-5- 92 , 28-1 , 11-2 , 15-3 y 4- 6-93, 15-3-94 , 8-6-96 , 10 y 18-6-99 y 9-12-99 , enseña que este delito de mero riesgo y resultado cortado, cuando no de pura actividad, requiere los siguientes elementos: Un punto de partida o presupuesto básico integrado por la existencia de uno o más créditos contra serios y graves, y, de ordinario, vencidos líquidos y exigibles, empleándose las locuciones adverbiales 'generalmente' o 'de ordinario' pues es muy frecuente que los defraudadores, ante la inminencia o proximidad del advenimiento de un crédito futuro, de su liquidez, o de su irremisible vencimiento, augurando un evidente perjuicio para sus intereses patrimoniales que no desean erosionarse, adelanten o anticipen la materialización del crédito o créditos, o a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, frustrando y abortando las legítimas expectativas de sus acreedores mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendentes a burlar los derechos de aquellos y a eludir su responsabilidad patrimonial, la que, como se ha dicho, no por tener que concretarse en el futuro, dejará normalmente de llegar y de constituir amenaza potencial para el deudor remiso en el cumplimento de su obligaciones; habiendo precisado las sentencias de 26 de febrero de 1990 , 21 de enero y 7 de abril de 1992 que no es preciso en modo alguno que la deuda esté vencida y sea líquida y exigible con anterioridad a los actos del deudor encaminados a perjudicar en su crédito al acreedor; doctrina seguida en las antecitadas de 11 de febrero de 1993 y 20 de febrero y 8 de octubre de 1996, 10 y 18 de junio de 1999, que enseñan que el delito debe entenderse cometido aunque la exigibilidad del crédito sea posterior a los actos de fingida disposición, siempre que se pruebe el correlato entre las actividades de disposición y el resultado final de insolvencia frente a los acreedores.

Un elemento dinámico, el cual no queda circunscrito a la fuga o desaparición del deudor, sino que puede estribar en destrucción u ocultación de su activo en enajenaciones reales o ficticias, onerosas o gratuitas pero con desaparición, en su caso, del contrato obtenido como consecuencia de la transmisión, en liberalidades que exceden a las que usó, en reconocimiento de créditos inexistentes o hipertrofiadores y que gozan de prioridad o de privilegio, en constitución de gravámenes simulados, y en otras muchas más modalidades comisivas, cuyo número y calidad acrece el fértil ingenio y la inagotable inventiva de los deudores poco diligentes en el cumplimiento puntual de sus obligaciones, y cuyo cumplimiento quieren rehuir a toda costa.

Un elemento tendencial, subjetivo, o ánimo específico, el cual radica en que la citada y variadísima dinámica comisiva, comprende el 'consilium fraudis', esto es, a defraudar al acreedor o acreedores, burlando y eludiendo la responsabilidad personal, patrimonial y universal del deudor consagrada en los artículos 111 y 1911 del Código Civil .

Un requisito residual, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de sus maniobras evasivas y elusivas, devenga, total o parcialmente, insolvente, o experimente una acusada aunque ficticia disminución de su acervo patrimonial, imposibilitando a sus acreedores el cobro de sus legítimos créditos o, al menos dificultándolo en grado sumo, obligándoles a utilizar cauces indirectos y oblicuos en vez de los expeditos y llanos que hubieran podido recorrer de no haber mediado las torticeras maquinaciones que engendraron el 'eventus damni'. Habiendo precisado y matizado las sentencias de 9 de mayo de 1990 , 6 de marzo de 1991 , 7 de abril y 8 de mayo de 1992 que nada impide que ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, se realice un verdadero alzamiento de bienes, a medio o por medio de cualquier preparación previa para enmascarar o facilitar el fraude, y que al ser un delito de tendencia es suficiente la maniobra fraudulenta para obstaculizar la vía de apremio, lo que viene delatado de la expresión legal 'en perjuicio', lo que quiere decir que es el peligro de causar tal perjuicio que consuma el delito, ya que el perjuicio real pertenece no a la fase de perfección sino a la del agotamiento del delito, por todo lo cual no se exige como ya se ha expuesto, que la insolvencia a la que se llegue, sea real y efectiva, porque puede ser real o ficticia, total o parcial, e incluso la ya citada sentencia de 17 de enero de 1992 refiere que basta en tal sentido con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos.

Son pues como resume la sentencia de 15 de marzo de 1994 , los puntos esenciales del delito de alzamiento: el propósito malicioso de perjudicar a quienes legítimamente pueden reclamar sus créditos, y un estado de carencia de bienes suficientes para hacer pago de las deudas, lo que viene a resumirse en 'la dolosa intención de perjudicar a los legítimos acreedores'; no es precisa la desaparición de deudor, ni una insolvencia total, advirtiéndose en algunas sentencias, la posibilidad de un delito de tendencia consumado con el simple desplazamiento patrimonial, con resultado cortado en el que no es elemento constitutivo el perjuicio efectivo, sino el propósito del sujeto activo.

A su vez, la doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencias de 17-4 y 22-10-90 y 12-7-91 ) enseña que lo que castiga el precepto penal es la exclusión del algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, lo que quiere decir que si la finalidad que guió aquella actividad dispositiva fue la de pagar otras deudas, tal conducta no es penalmente reprochable, como no lo sería, según la sentencia de 17-10-91 ( que cita las de 3-10- 1972 , 21-1-76 y 25.2.90 ) y que sigue las de 15-3-94 , si existen otros bienes suficientes para hacer frente a la deuda pese a la realización dispositiva.

Tercero.- Vista la aplicación doctrinal y jurisprudencial, y atendiendo al caso concreto, se ha realizado la instrucción de la causa, principalmente documental y personal de los querellados, sin ser necesaria mas allá de la actuada, recordando que no es mas cierto que la querella por si mismo no supone una carta blanca al querellante para pedir o solicitar cualquier tipo de proposición de diligencias de prueba, sino que será el Juzgador quien determine la utilidad de las mismas, y también deberá controlar la admisión del mismo, conforme al artículo 313 LECrim . En todo caso se ha examinado la documental aportada con la querella.

La denunciante indica que se produce una contratación con la empresa de la que son administradores los querellados, CEREALES PARMA S.L., que da lugar a una serie de contratos de préstamo que resultan parcialmente impagados. Ante ello se inicia un procedimiento judicial contra la misma de la que no puede obtenerse la totalidad de la deuda, y que han tenido conocimiento, primero de la creación de una segunda empresa por los querellados, la mercantil LOGISTICA ALPAVA S.L. con las mismas instalaciones, funcionalidad y miembros del consejo de administración que la anterior y segundo que se han aportado a la misma la vivienda que fue familiar de los querellados, para su constitución, posteriormente a conocer las acciones ejecutivas del Juzgado nº 4 de Tudela. Posteriormente se amplía la querella en el sentido de la elevación a escritura pública de los arrendamientos de otros inmuebles propiedad de la empresa CEREALES PARMA S.L. a favor de los hijos de los querellados.

En el fondo se está dirimiendo si las partes denunciadas han ocultados bienes para hacer frente a la ejecución existente, y si todo ello encuentra acomodo en la figura de alzamiento de bienes.

Lo cierto es que se produce un impago de deuda como se demuestra documentalmente, pero no menos cierto que en primer lugar extrapolar el concepto de estafa con todos sus elementos penales a cualquier incumplimiento contractual, sería tanto como dejar sin contenido bien la teoría de las obligaciones y contratos civiles, bien la teoría del delito de estafa. Llama la atención que así lo entienda la parte querellante en un primer momento interponiendo el correspondiente procedimiento civil y sin embargo ante la falta de pago exclusivamente considere que dicho incumplimiento se torne una estafa. De esta forma, debe ser la vía civil la que decida sobre dichos impagos, no debiendo utilizar una vía restrictiva como la penal para poner de manifiesto unos impagos realizados y en definitiva no es la vía penal la adecuada no cumpliendo dicho impago con los elementos del tipo antes expuestos para el delito de estafa.

En cuanto a la insolvencia punible indicar que se pone de manifiesto un primer episodio en cuanto a la aportación a la nueva sociedad de un inmueble que constituía el domicilio familiar, con una serie de fechas, donde se observa que la aportación se produce antes de la comunicación del Juzgado de dicho embargo o al menos sin tener conocimiento exacto del mismo, mas allá de un conocimiento genérico de la existencia de la deuda y de la ejecución, pero este conocimiento previo, este procedimiento extrajudicial, en definitiva, no puede ser la base al delito ahora denunciado tanto desde el punto de vista formal por las fechas indicadas y que quedan clarificadas en la documental aportada y en el propio escrito de querella, como desde un punto de vista material, en cuanto no se explicita la voluntad de eludir unos pagos sino al contrario de continuar o intentar continuar con una producción mercantil de la que proviene dicha deuda, el destino de dicho dinero, actuaciones que en la vía civil pueden y deben ser llevadas a cabo, cabiendo bien en la vía ejecutiva la declaración de sucesión de empresas, como en segundo lugar se cita en el escrito de querella, como la conocida doctrina del levantamiento del velo, y en todo caso en la vía civil ordinaria contradictoria, sin deber derivar al campo penal cualquier actuación que impida la ejecución civil y su efectividad. En un segundo momento se habla mediante ampliatoria de la elevación a documento público de unos contratos de arrendamiento de unas propiedades a favor de sus hijos, pero hemos de tener en cuenta que dichos contratos son formados en los años 2009 y 2010, seis y siete años antes de la fecha de existencia de la ejecución, no pudiendo entrever dicha elevación como un acto de ocultación de bienes tal y como se ha explicado en la declaración de investigado y a la cual nos remitimos.

Por último se deja entrever una cuestión de fondo de tipo económico en cuanto a los perjuicios tenidos por el querellante por la actuación de la querellada, pero una vez más la responsabilidad civil debe quedar como consecuencia directa del ilícito penal y convertir dicho perjuicio de forma automática en el propio delito mediante la figura de estafa o la apropiación indebida o el alzamiento de bienes, cogida la misma como cajón de sastre cuando surge un perjuicio económico, y por tanto debe ser en dicha vía civil donde se diriman todas las cuestiones subyacentes en estos autos."

SEGUNDO. - La representación procesal de la querellante discrepa de la anterior fundamentación en base a las siguientes alegaciones: " PREVIA .- Igualmente con carácter introductorio nos remitimos a los escritos de Querella y ampliación a fin de evitar inútiles reiteraciones, pero siendo imprescindible su previa lectura para la adecuada comprensión de lo que a continuación se expone.

PRIMERA .- Lo primero que queremos advertir es que el Auto recurrido se refiere en algunos pasajes a un presunto delito de estafa que nunca ha sido denunciado -ni aludido- por esta parte, ya que no concurre en los hechos, por lo que nada de lo referido a dicho tipo delictivo podemos comentar ni mencionar pues nada hemos planteado respecto del mismo SEGUNDA .- Lo que si afirmamos es que se acuerda un archivo de la causa precipitado e improcedente, que debe ser dejado sin efecto y anulado, pues lo que sí sostenemos, y a la vista de lo actuado aun con más contundencia, es que en la fase en que nos encontramos existen indicios más que suficientes de la existencia de delito de alzamiento de bienes, en concreto de la modalidad del art. 257-1-2º CP pues se reúnen todos sus elementos, según luego expondremos Los hechos desarrollados por los querellados, con la connivencia de sus hijos, se resumen en dos: A.-) La aportación al capital social de una sociedad de nueva creación (LOGISTICA ALVAPA SL) de la vivienda familiar de los querellados, lo cual quedó constatado por la propia escritura de constitución de la sociedad de 19 de Abril de 2016 y mediante reconocimiento de los hechos en la declaración del querellado Sr. Calixto .

Este hecho, totalmente anómalo en tanto en cuanto es absolutamente innecesaria la aportación de un inmueble al capital social en la constitución de una Sociedad Limitada -que por otra exige un mínimo capital constitutivo de cuantía reducidísima- que se dedica además a una actividad u objeto social comercial- industrial de Logística y transporte y no patrimonial de bienes inmuebles, habla por sí mismo de una intencionalidad defraudadora, de tratar de poner este bien fuera del alcance de los acreedores. Obsérvese que se trata además de la vivienda familiar de los querellados lo que evidencia aún más claramente una maniobra evasiva pues es absolutamente innecesaria tal aportación.

Si a esto unimos que la sociedad de nueva creación encomienda su gestión oficialmente a un hijo de sus socios, que son los querellados, pero que a su vez este apodera al padre para la gestión, tenemos una situación fraudulenta que no puede ser más clara.

Por ello, tanto la aportación de la vivienda familiar a LOGISTICA ALVAPA como la propia constitución de esta sociedad presentan claros indicios del delito denunciado, siendo que los objetos sociales de ésta mercantil y CEREALES PARMA son prácticamente los mismos.

B.-) La interposición en las fincas registrales NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 --propiedad no de ellos personalmente sino de la sociedad ejecutada CEREALES PARMA SL-- de contratos de arrendamiento por un plazo nada más y nada menos que de 30 años de duración, con opción de compra y otorgados por el querellado en nombre de dicha Sociedad en favor de sus hijos ( Celia y Jose Pedro ) consiguiendo con ellos obstaculizar la vía de apremio que en su caso pueda iniciarse sobre los mismos.

Por si lo anterior no fuese ya suficientemente llamativo, tales contratos, supuestamente otorgados en 2010 en documentos privados -- todos curiosamente con idéntico texto -- presentan además al menos tres condiciones muy anómalas, ambas recogidas en la Estipulación Cuarta: 1ª.- La renta se pagará ' en el domicilio del arrendador ' lo que: a) es contrario a la práctica habitual siendo la arrendadora una sociedad mercantil, pues lo normal es efectuar una transferencia bancaria y b) impide comprobar si los pagos de renta han sido efectuados realmente durante este tiempo 2ª.- La inexistencia de previsión del pago del IVA correspondiente al arrendamiento.

3ª.- Y, de modo especial, que se prevé que la renta no se pague en ninguno de los contratos hasta Julio de 2015, cinco años después de la fecha de los mismos. Con la 'agravante' de que la razón dada en los contratos para hacerlo así literalmente: ' en atención a las obras y reformas a realizar ' (ver último párrafo de la mencionada Estipulación) mientras que en la declaración del Sr. Calixto de fecha 21 de Noviembre manifestó que la razón era ' por ayudar a los hijos '.

Estos contratos, que son puramente privados y que por tanto no hacen fe de su fecha frente a terceros, se elevan a público, para afectar a terceros, el día 20 de Mayo de 2016 e inscriben en el Registro el día 22 de Junio de 2016, prácticamente a la vez, con un mes de diferencia, de la creación de la nueva Sociedad y aportación a la misma del piso , que es de 19 de Abril de 2016 si bien su inscripción y por tanto el inicio de su existencia jurídica es más tardío, es de 29 de Abril según la nota simple del R. Mercantil aportada con la querella .

Se reseña además que esa elevación a público de los supuestos contratos se produce el citado día 20 de Mayo que es tres días después de la remisión por mi representada de burofax de reclamación de la deuda (Doc. nº 2 de la Querella).

TERCERA .- Lejos de lo afirmado en el Auto se reúnen los elementos del tipo, desde luego con toda la evidencia indiciaria que en este momento procesal es exigible.

Podemos ver la moderna Jurisprudencia el TS, referida al tipo delictivo actual del CP de 1995, resumida en muchísimas Sentencias de ese Tribunal de entre las que podemos citar la muy reciente Sentencia de 17 de Mayo de 2017 (EDJ 2017/72673) ha establecido que: 2. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 1253/2002, de 5-7 ; 1122/2005, de 3-10 ; 652/2006, de 15-6 ; 557/2009, de 8-4 ; y 4/2012, de 18-1 ), los elementos del delito de alzamiento de bienes son los siguientes: 1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad.

A este respecto no hay duda de que no solo se amparan aquellos créditos plenamente vencidos y exigibles, sino todos aquellos de inminente vencimiento, desapoderándose el deudor de los bienes 'en previsión de'. A estos efectos es ilustrativo el reconocimiento del querellado en su declaración de 21 de Noviembre de que ' los problemas en Parma se empezaron a principios de ese año ' refiriéndose a 2016.

Tanto la creación de ALOGISTICA ALVAPA como la aportación de la vivienda familiar a su capital social, como la elevación a público de los contratos de alquiler y opción de compra tienen lugar en los meses de Abril y Mayo de 2016.

Pues bien, la póliza ejecutada (Doc. nº 1 de la querella) tenía preestablecido ya el vencimiento de uno de los pagos trimestrales de 50.000 €, que fue el primero impagado, al día 15 de Abril, (y el siguiente el 15 de Julio) y la querellante había remitido correos electrónicos al querellado con fecha de 13 de Abril y ss. advirtiéndole de un impago y de la situación (Docs. 15 a 17, en los que cuando se refieren a ' Ganso ' se refieren al querellado Calixto ), amén de numerosas conversaciones telefónicas con él por parte de los empleados de la oficina ante el cariz incumplidor que tomaban las cosas. Igualmente además del propio reconocimiento del querellado, se acredita que la Sociedad había entrado ya en una dinámica incumplidora por el listado de los abundantes impagados del RAI de Marzo de 2016, aportados como Doc. nº 18.

A este respecto vuelve a ser de interés la cita de los burofax de 17 de Mayo de reclamación de la deuda (Doc. 2 de la querella), inmediatamente anterior a la elevación a públicos de los contratos de arrendamiento.

Añadiremos a eso que los Docs. nº 5 y 6 acreditan el descuento de un pagaré por más de 57.000 con vencimiento 10 de Abril, que también fue desatendido a su vencimiento esa fecha: y otro a vencimiento de 22 de Junio por 88.400 € que como se desprende del Doc. 6 le fue abonado y descontado el 18 de Marzo, y que tampoco abonó nadie a su vencimiento y que en mes de Julio se comunicó por burofax su reclamación judicial (docs. 8 a 10) No cabe la más minina duda de que los querellados fueron preparando el terreno con esas desposesiones de bienes y obstáculos interpuestos para protegerse del simultáneo cese de cumplimiento de sus obligaciones de pago.

Tampoco cabe la menor duda de que esta situación encaja perfectamente en este requisito o elemento del delito, como hasta se deduce de la descripción de los elementos del delito que se recogen en el propio Auto recurrido (párrafo 3º del Fundamento de Derecho Segundo).

2º) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

De esto no cabe duda pues las operaciones jurídicas narradas encajan en este elemento, debiendo añadir que no solo incurre en el delito quien destruye u oculta bienes (en este caso cambia de titularidad) sino también quien interpone obstáculos --como los arriendos por 30 años a hijos y la opción de compra- de cara a los eventuales procesos ejecutivos de apremio pues el tipo del nº 2 se refiere no solamente a actos de disposición sino también a la generación 'de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio.... iniciado o de previsible iniciación ' A este respecto diremos que aunque los contratos privados dicen tener fecha de 2010, tal fecha no hace fe frente a terceros y los mismos son elevados a públicos y por tanto afectan a terceros desde 2016, coincidentemente con los impagos, por lo que no se puedes considerar como inocuos, muy anteriores a la deuda como el Auto hace.

3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

En nuestro caso es evidente, pues se ha conseguido ese objetivo al no haber además otros bienes ejecutables que estos, uno imposibilitado absolutamente de ejecución, y otros gravemente entorpecidos con cargas interpuestas.

4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

Se reúne sin género de dudas pues no otra explicación puede tener que todos los actos denunciados tengan justamente ese resultado y estén hechos a la vez, al unísono. Las intenciones quedan en la mente de quien lo hace pero su manifestación externa lo pone evidencia.

CUARTA .- La referencia del Auto recurrido a las vías civiles es recurrente en este tipo de delitos, pero olvida el Auto: 1.- Que existe un tipo penal específico y muy determinado con el que el legislador ha querido proteger y cuidar la limpieza en el tráfico mercantil y en definitiva garantizar como bien protegible este tráfico mercantil, el orden socioeconómico, incluyendo como delitos, acciones de este tipo. Que las mismas pudieran ser perseguibles civilmente, desde luego muy difícilmente, no quita para que teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y la evidente intencionalidad de lo acontecido no sea este el cauce oportuno para ello. En otro caso estaría el Juez legislando en lugar del legislador, pues este ha considerado oportuno tipificar este tipo de conductas penalizándolas más allá de sus puros efectos civiles para evitar poner en riesgo grave la seguridad del tráfico mercantil.

2.- Que el hecho de que mi mandante no inicia la acción penal sino una vez que ve dificultada su acción ejecutiva no es sino justamente la evidencia de que estamos ante conductas tipificadas, que son las de impedir, obstaculizar o dificultar la ejecución sobre sus bienes. Y eso es así justamente porque no tiene conocimiento de ellas hasta que se acuerdan los embargos y el Registro le deniega la anotación del embargo de la vivienda por pertenecer registralmente a otra sociedad (LOGISTICA ALVAPA en este caso), o avisa de la existencia de cargas creadas en el ínterin, como los arrendamientos y opción de compra inscritos. Así se explicó tanto en el punto 3 del apartado

CUARTO de la querella como en el apartado
PRIMERO del escrito de ampliación de la misma de 20 de Junio pasado.

QUINTA .- Independientemente de ser jurídicamente infundado, el archivo es apresurado y prematuro pues no se ha dado lugar a mas diligencias de investigación como por ejemplo las propuestas en nuestro escrito de fecha 23 de Noviembre, que fueron denegadas por haberse dictado en el ínterin el sobreseimiento, aun no notificado al formular aquel. No solo esas sino otras que se puedan derivar de ellas.

Aunque no sabemos muy bien a que se refiere el Auto cuando dice que la querella no es una carta blanca para diligencias improcedentes (¿?) pues no ha dado tiempo a abundar o ' forzar ' la proposición de diligencias que pudiesen ser calificadas como tales (y sobre las que ya se encargaría además el Juzgado de rechazar en cada caso si así fuere), en absoluto pretende esta parte semejante cosa. No hemos dado muestra alguna de ello, ni siquiera nos ha dado tiempo el Juzgado para poder afirmar algo así.

Con las diligencias de investigación solicitadas hasta la fecha, que son las más básicas y elementales para este supuesto, solo se pretende justamente tratar de acreditar indiciariamente los elementos del delito, correspondiente a la fase en que nos encontramos. "

TERCERO .- Vistos los términos en que se plantea el recurso y la fundamentación jurídica de las dos resoluciones impugnadas, estima la Sala que asiste plenamente la razón al apelante en cuanto pone de manifiesto la improcedencia del sobreseimiento provisional acordado cuando, a tenor de los hechos denunciados, y al margen de la errónea argumentación que el instructor realiza sobre los requisitos del delito de estafa que no vienen al caso, como bien se expone por la recurrente, lo cierto es que, al menos indiciariamente, los hechos expuestos tanto en la querella inicial como en su posterior ampliación, rebasan el ámbito propio de un mero ilícito civil por incumplimiento de las obligaciones contractualmente asumidas por los querellados, y se adentran, insistimos que con ese carácter indiciario, en las exigencias del tipo previsto en el artículo 257.1.2º del Código Penal , que sanciona a 'Quien con el mismo fin (en perjuicio de sus acreedores) realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación', como cabe deducir que se ha podido producir en el caso enjuiciado.

En este sentido, cabe citar la Sentencia núm. 134/2007, de 16 de julio de esta misma Sala , en la que recordábamos, citando la STS núm. 667/2002, de 15 de abril , que "el delito de alzamiento de bienes en el nuevo Código Penal, mantiene en parte la estructura tradicional en cuanto al tipo básico que contempla la conducta del deudor que huye con sus bienes o que realiza cualquier acto de disposición sobre los mismos con el fin de sustraerlos a los derechos que puedan ejercitar sus acreedores. El artículo 257 del nuevo Código Penal describe todos los supuestos que pueden encuadrarse en el alzamiento de bienes y perfila, con más nitidez, algunos aspectos que habían sido omitidos en la redacción anterior y que habían dado lugar a disparidad de criterios interpretativos en la doctrina y en la jurisprudencia.

El artículo 257.1.2 del Código vigente define como conducta punible cualquier maniobra del deudor encaminada a dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo realizada con la finalidad de perjudicar a sus acreedores. A la vista de su texto podemos establecer que, esta modalidad delictiva, queda consumada cuando concurren los requisitos siguientes: a) Existencia previa de una obligación contraída válidamente que coloca al deudor en situación de tener que hacer frente a las obligaciones asumidas. En este punto, tenemos que advertir que ha sido superada la antigua discusión sobre la naturaleza y exigibilidad de la obligación, ya que el actual artículo 257.2 del Código Penal , establece, de forma terminante e inequívoca, que el tipo penal entra en juego cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica pública o privada.

b) Que se trate, en todo caso, de obligaciones de dar, ya que las obligaciones de hacer no son susceptibles, inicialmente, de ser exigidas mediante el embargo o procedimiento ejecutivo de apremio. Sólo a través de su cumplimiento sustitutorio se pueden transformar en obligaciones de dar.

c) Nos encontramos ante un delito de mera actividad y no de resultado, en cuanto que la consumación se produce por el hecho de realizar el acto de disposición con el fin de dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, independientemente del resultado final de estos impedimentos o trabas.

d) Se exige además como elemento subjetivo del injusto, la intencionalidad o voluntad de actuar movido por el ánimo de perjudicar a los acreedores, siendo indiferente que se trate de uno o de varios ( STS de 14 de octubre de 2000 ).

Por su parte, la STS de 26 de diciembre de 2000 subraya que el delito tipificado en el art. 257 CP constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal prevenida en el art. 1911 del Código Civil , y de otro el interés colectivo en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

Conforme a la doctrina y jurisprudencia recientes el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes.

Como recuerda la sentencia número 732/2000, de 27 de abril , que resume acertadamente la doctrina de esta Sala sobre el tipo delictivo analizado, una vez superado el concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad el alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar bienes con los que poder cobrarse.

Tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de modo más sofisticado, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real que obstaculiza la vía de apremio.

La expresión 'en perjuicio de sus acreedores' que utilizaba el art. 519 del Código penal de 1973 , y hoy reitera el artículo 257.1 del Código Penal de 1995 , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

Este mismo precedente jurisprudencial precisa que como resultado de este delito no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( sentencias de 28-5-1979 , 27-10-1998 y otras muchas), porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.

Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( sentencia de 6-5-1989 ), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica (véase también SSTS de 10 de junio y 10 de septiembre de 1999 , entre otras)'." En idéntico sentido se pronuncia la muy reciente STS núm. 583/2018, de 23 de noviembre , que cita numerosos precedentes.

En consecuencia, procede la estimación del recurso y revocación de la resolución recurrida para que por el Juzgado instructor se proceda a la continuación de las diligencias hasta tomar la decisión que estime más adecuada de conformidad con lo previsto en el artículo 779 LECrim , sin que, a este respecto, pueda este tribunal de apelación, a quien no corresponde instruir la causa, pronunciarse sobre la pertinencia de todas o alguna de las diligencias propuestas por la parte apelante en su escrito de fecha 23 de noviembre de 2017 (o las que en su caso pudieran derivarse de su práctica), posterior, por tanto, al auto recurrido en apelación y ajenas por tanto a lo que puede ser objeto del presente recurso; cuestión sobre la que habrá de pronunciarse motivadamente dicho Juzgado sin que, resulta obvio decirlo, pueda denegarlas por razón del sobreseimiento que se revoca .



CUARTO . - Dada la estimación del recurso, procede declarar de oficio las costas derivadas de la presente apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER MARTÍNEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de IBERCAJA BANCO SAU, contra el Auto de fecha Auto de 22 de Noviembre de 2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela , en los autos de Diligencias Previas nº 220/2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, que se anula y se deja sin efecto alguno, acordando, en su lugar, que por el Juzgado instructor se proceda en los términos expuestos en el párrafo final del razonamiento jurídico tercero de la presente resolución.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por este nuestro Auto, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.